Deux
nouveaux projets législatifs
suisses sur la signature et le commerce électroniques
Maître
Michel Jaccard
Avocat
Cabinet Tavernier
Tschanz, Genève
Chargé de cours
email : jaccard@ttv.ch
Résumé
Le
17 janvier 2001, le Conseil fédéral mettait en consultation deux projets de
lois fédérales ayant pour objet d'adapter le droit privé suisse à l'évolution
de la technique et plus particulièrement au développement du commerce électronique.
Le
premier projet de loi fédérale, consacré à la signature électronique,
réglemente les activités et la responsabilité des autorités de
certification ("Cybernotaires") qui délivrent des certificats électroniques
permettant la vérification de messages accompagnés d'une signature cryptée et
assimile, à certaines conditions, la signature électronique à la signature
manuscrite. Le second projet, intitulé "Loi fédérale sur le commerce électronique",
vise avant tout à préciser les règles de formation des contrats sur le réseau
et à accroître la protection des consommateurs, par l'introduction d'un droit
de rétractation pour les contrats conclus à distance et un renforcement des
devoirs d'information précontractuels du vendeur/fournisseur de services en
ligne. Ces textes sont donc ambitieux et, une fois adoptés, auront un impact
immédiat sur l'ensemble des acteurs économiques du réseau.
Projet de loi fédérale sur la
signature électronique
1.
Dans l'exposé de sa "stratégie pour une société
de l'information en Suisse" en février 1998,
le Conseil fédéral a chargé certains de ses départements de l'élaboration
des règles nécessaires à la mise en place d'une infrastructure à clé
publique. Le 3 juin 1999, l'Office fédéral de la Communication (OFCOM)
soumettait aux milieux intéressés un projet d'Ordonnance sur l'infrastructure
à clé publique suisse.
Les résultats de la consultation ont été publiés, sous forme résumée, en
automne 1999
et le texte définitif de l'Ordonnance, renommée "Ordonnance sur les
services de certification électronique" (OSCert) a été adopté le 12
avril 2000 et sa mise en vigueur fixée au 1er mai 2000.
Des dispositions d’exécution ont encore être édictées en janvier 2001
(sous forme de projet).
2.
Le choix d'un instrument réglementaire plutôt que
législatif était avant tout dicté par l'urgence à fixer le cadre d'une
infrastructure à clé publique en Suisse au plan technique, sans préjuger de
l'adoption ultérieure d'une loi fédérale qui traiterait précisément de la
valeur juridique de la signature électronique et modifierait certaines
dispositions du droit privé. C'est ce projet qui est actuellement en
consultation. En voici les caractéristiques principales.
Libre prestation de services :
absence de neutralité technologique
3.
En premier lieu, il importe de rappeler que la prestation de services de
certification électronique ("Cybernotaire") est libre en Suisse et ne
nécessite pas, ni aujourd'hui ni selon le projet de loi, une accréditation ou
reconnaissance préalable, à l'inverse par exemple d'une licence bancaire ou
d'une concession dans le domaine des télécommunications. Ainsi, le projet de
loi ne s'appliquera qu'aux autorités de certification qui s'y soumettront
volontairement. La législation communautaire suit le même principe.
4.
En revanche, il faut malheureusement constater que le principe de la
neutralité technologique, pourtant prôné et consacré dans plusieurs textes
internationaux, n'est pas respecté dans le projet : même si son article 2
envisage expressément l'extension de son champ d'application à d'autres méthodes
d'authentification, il ne contient en fait que des règles applicables à un
système d'infrastructure à clé publique (PKI)
et donc difficilement transposables.
5.
De même, pour ce qui est de la reconnaissance légale de la signature électronique,
le projet propose l'introduction d'un nouvel article 15a du Code suisse des
obligations, qui aurait la teneur suivante : "Lorsqu'un contrat est
conclu par un échange de données électroniques, la signature électronique
est assimilée à la signature manuscrite au sens de l'article 14, lorsqu'elle
repose sur un certificat d'un fournisseur de services de certification reconnu
au sens de la loi fédérale sur la signature électronique". On le
voit, cette formulation exclut tout mécanisme d'authentification autre que la
cryptographie asymétrique, comme l'examen des empreintes digitales ou de la rétine
par exemple.
Responsabilité des autorités de
certification
6.
Un autre point probable de dispute dans le cadre du projet résidera
certainement dans la formulation des règles sur la responsabilité des autorités
de certification en cas de délivrance d'un certificat frauduleux ou
d'utilisation abusive d'un tel certificat.
7.
Le projet prévoit en effet qu'il appartient au titulaire de la clé privée
de prouver une utilisation de celle-ci sans son consentement, en précisant
toutefois que sa responsabilité est exclue s'il a apporté le soin nécessaire
au maintien du caractère confidentiel de cette même clé privée. Selon le
rapport explicatif accompagnant le projet, ces règles seraient cependant de
nature dispositive. Par ailleurs, l'autorité de certification sera responsable
du préjudice subi en raison de la délivrance d'un certificat frauduleux si
elle a violé ses devoirs contenus dans la loi et en particulier si elle a tardé
à suspendre ou révoquer un certificat, alors que son titulaire le lui demande.
A noter que cette responsabilité est engagée même en l'absence d'une
quelconque faute, c'est-à-dire même en cas de violation non fautive des
devoirs imposés par la loi. En outre, le projet prohibe toute limitation
(contractuelle ou non) de responsabilité de la part d'une autorité de
certification (sauf à en faire mention sur le certificat même).
Projet de loi fédérale sur le
commerce électronique
8.
Sous l'intitulé de projet de "Loi fédérale sur le commerce électronique",
il s'agit en fait de réviser partiellement le Code des obligations
("CO") et la loi fédérale contre la concurrence déloyale
("LCD") et non pas d'introduire dans l'ordre juridique suisse un
nouveau texte législatif consacré exclusivement au commerce électronique et
qui regrouperait l'ensemble des questions soulevées par cette problématique.
Ainsi, l'approche du législateur helvétique n'est pas horizontale (comme c'est
le cas, au moins partiellement, pour
la directive communautaire sur le commerce électronique du 8 juin 2000),
puisque les questions de compétence judiciaire et de droit applicable, celles
liées à la responsabilité des fournisseurs d'accès et d'hébergement ou
encore celles découlant de l'utilisation d'œuvres protégées par le droit
d'auteur, sont par exemple complètement exclues. A nouveau, nous nous
limiterons à quelques remarques essentielles.
Le
renforcement de la transparence dans la formation des contrats
9.
Vu la rapidité des transmissions sur le réseau, l’interactivité des
sites Internet et la facilité avec laquelle une acceptation par
"click" peut survenir, la probabilité d’un consentement donné par
inadvertance est certainement supérieure dans le monde numérique que dans la
marche traditionnelle des affaires, surtout dans le cadre de contrats conclus
avec des consommateurs.
10.
Cette spécificité du réseau et les abus qu’elle pourrait entraîner
sont pris en compte par le droit suisse à plusieurs égards : respect
d’un certain formalisme pour des transactions spécifiques et application, le
cas échéant, des dispositions sur l’erreur. Même s’il ne concerne pas
vraiment le mécanisme de formation du contrat mais intervient à un stade ultérieur
pour se soustraire à une relation juridique par ailleurs valablement conclue,
le droit de rétractation (ou de repentir) octroyé aux consommateurs dans les
sept jours qui suivent la conclusion du contrat joue aussi un rôle protecteur
et correctif par rapport à des consentements donnés par inadvertance, comme
nous le verrons plus bas.
11.
En
outre, le projet du Conseil fédéral propose, à juste titre, de reprendre
certains éléments de la directive communautaire du 8 juin 2000 sur le commerce
électronique en modifiant la LCD de telle sorte qu'agirait de façon déloyale
celui qui, notamment, "offre à distance, y compris par la voie du
commerce électronique, des marchandises, des œuvres ou des prestations et omet
de donner des indications claires et complètes sur son identité, son siège
social ou son domicile, son adresse, les caractéristiques essentielles des
produits offerts, les prix, l’ensemble des frais à la charge du client ou les
conditions de paiement" ou encore celui qui, notamment, "omet,
en offrant par la voie du commerce électronique des marchandises, des oeuvres
ou des prestations:
-
de fournir les coordonnées exactes d'une adresse de contact, y compris
celle du courrier électronique;
-
de mentionner les différentes étapes techniques à suivre pour conclure
le contrat;
-
de mettre à disposition les moyens techniques permettant à la clientèle,
d’identifier et de corriger des erreurs commises dans la saisie des données
avant que la commande soit enregistrée".
12.
Concrètement, il sera donc nécessaire de permettre à
l'internaute, qu'il soit ou non consommateur, de récapituler les achats effectués
avant de confirmer la transaction.
Les contrats conclus à
distance
13.
Le dernier point que nous aborderons ici concerne les contrats conclus à
distance, soit sans que les parties soient physiquement en présence l'une de
l'autre, pour lesquels le projet prévoit d'introduire un droit de rétractation
(cool-off period) à l'instar des règles existantes en droit
communautaire (directive 97/7 du 20 mai 1997 sur les contrats conclus à
distance)
et en complément à la réglementation suisse existante en matière de contrats
dits de "démarchage à domicile", dont l'application sur Internet
est, au mieux, incertaine.
14.
Les principales innovations contenues dans le projet sont les suivantes :
a.
Les exceptions prévues à l'application du droit de rétractation
couvriraient, en particulier, l'ensemble des contrats portant sur des services
financiers et les contrats d'assurance (lettre b), les contrats "portant
sur des biens confectionnés selon les spécifications de l'acquéreur ou qui,
du fait de leur nature, ne peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles de
se détériorer rapidement" (lettre c) ainsi que les "services
personnalisés" (lettre d). L'exclusion spécifique des services financiers
serait justifiée, selon le rapport explicatif, par le traitement séparé que
le droit communautaire a également réservé à ce type de transactions,
pourtant en plein essor sur Internet, en les excluant du champ d'application de
la directive 97/7 et en les soumettant à un régime spécifique qui devrait
faire l'objet d'une nouvelle directive, pas encore adoptée. Il est
vraisemblable que cette exclusion fera également l'objet de discussions en
Suisse. Quant aux exceptions prévues aux lettres c et d, elles seraient justifiées
par l'investissement consenti par le fabricant ou le fournisseur dans sa
prestation, en suivant les instructions et desiderata du client, pour qui
le risque d'une décision précipitée et irréfléchie serait donc moindre
alors que le coût de personnalisation supporté par le fabricant ou le
prestataire de services serait important. Cette argumentation semble pourtant
fragile : aujourd'hui, et demain plus encore, chaque vendeur en ligne et
chaque prestataire de services sur Internet joue sans réserve la carte de la
personnalisation des services en ligne ("customer relationship
management [CRM]"), rendue possible par la récolte extensive
d'informations personnelles et comportementales, notamment par le biais de cookies,
qui traquent les habitudes de consommation et les goûts du client, parfois à
son insu. Ainsi, le risque de décision irréfléchie paraît toujours réel.
Par ailleurs, le vendeur ou le fournisseur de services en ligne serait évidemment
enclin à s'opposer à l'invocation d'un droit de rétractation en prétendant
avoir "personnalisé" son produit ou sa prestation, alors que cette
personnalisation ne lui a rien coûté, en tous les cas pour des transmissions
numériques (par exemple, benchmarking d'indices financiers de
performances en fonction des goûts exprimés par le client).
b.
Le droit de rétractation est
exclu dans d'autres cas encore et en particulier si le contrat porte "sur
des enregistrements audio ou vidéo ou des logiciels informatiques descellés
par l'acquéreur, qui peuvent être téléchargés ou auxquels l'acquéreur peut
avoir accès" (art. 40f lettre b). Selon le rapport explicatif, cette
disposition a pour but d'exclure l'application d'un droit de rétractation pour "les biens dont le contenu peut être
facilement copié", ce qui ne serait pas le cas s'ils étaient
maintenus "scellés". L'argument semble éloigné du fondement de la réglementation,
à savoir la protection du consommateur contre un engagement irréfléchi. En
outre, une révocation ne serait possible qu'avant l'utilisation du bien en
question, ce qui limite évidemment considérablement son attrait. Par ailleurs,
l'exclusion s'étend à tout enregistrement audio ou vidéo ainsi qu'à tout
logiciel informatique pouvant être téléchargé ou accessible (formulation qui
est loin d'être claire). A lire cette disposition, il semblerait donc que 98%
du commerce électronique en ligne à l'heure actuelle soit tout simplement
exclu du champ d'application du droit de rétractation : qu'est-ce qui peut être
téléchargé sans être soit un logiciel, soit un enregistrement audio ou vidéo ?
Des images fixes ? Enfin, le recours à la notion
d'"enregistrement" paraît source de confusion, dans la mesure où
elle ne recouvre pas forcément les dernières techniques de transmission de
données (par exemple streaming, webcasting…).
c.
L'article 40c CO exclut encore
de la définition des contrats conclus à distance les "ventes aux enchères"
sans autres précisions. Si l'on comprend aisément le souci légitime du législateur
de ne pas permettre l'annulation rétroactive de transactions passées dans le
cadre de ventes aux enchères publiques traditionnelles, la formulation retenue
n'est pas heureuse. En effet, la majorité des fraudes en ligne surviennent précisément
dans le cadre d'achats effectués sur des sites auto-proclamés de "ventes
aux enchères", dont la qualification n'est pas certaine. Evidemment, la
distinction n'est pas aisée, mais l'on aurait au moins pu n'exclure que les
ventes aux enchères impliquant une adjudication publique.
d.
Le projet d'article 40h CO
constitue une grande nouveauté, puisqu'il permet à l'acquéreur de "faire
valoir la révocation à l'encontre d'un tiers qui a financé le paiement du
bien ou du service, notamment l'émetteur d'une carte de crédit ou d'une carte
de client". Si cette disposition est adoptée, elle facilitera évidemment
considérablement la tâche du consommateur, mais compliquera singulièrement
celle de l'émetteur de cartes de crédit, qui, selon le rapport explicatif,
"ne pourra plus débiter le compte du consommateur ou devra recréditer
les montants déjà débités ou restituer les sommes reçues". On
imagine cependant volontiers qu'un tel tiers ne procédera pas de la sorte sans
s'être assuré au préalable auprès du fournisseur du bien-fondé de la révocation
invoquée...
Conclusion
15.
Les deux projets de lois fédérales mis en consultation constituent une
étape majeure vers l'amélioration des conditions-cadre susceptibles
d'encourager l'essor du commerce électronique en Suisse. L'accent mis sur la sécurisation
et la transparence des transactions, la protection des consommateurs et la
compatibilité internationale des solutions sont autant de points positifs. On
peut néanmoins regretter l'absence de neutralité technologique des règles
proposées en matière de signature électronique et l'aménagement de
nombreuses exceptions, parfois trop larges selon nous, au régime des contrats
conclus à distance.
16.
En
tout état de cause et même si ces textes font certainement l'objet de
discussions nourries au Parlement fédéral, les acteurs et les utilisateurs du
réseau en Suisse ont, dès aujourd'hui, une idée bien plus précise des règles
de fonctionnement du commerce électronique auxquelles ils seront très bientôt
soumis.
M.J.
Notes
