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Le Droit Pénal Applicable
sur Mémoire de D.E.A. Informatique et Droit
Sous la direction de Monsieur le
Professeur Michel Vivant Université de Montpellier 1 Formation doctorale : Informatique et Droit Sections du CNU : 01 Droit privé et sciences
criminelles
Je remercie, pour l'aide et le soutien qu'ils m'ont apporté dans la rédaction de ce mémoire, mes parents, mes amis, les auteurs auxquels je me suis adressée, ainsi que les responsables que j'ai pu contacter au sein des Institutions de l'Union Européenne, du Conseil de l'Europe et d'Industrie Canada. Je remercie enfin et plus particulièrement Monsieur le Professeur Michel Vivant, dont la collaboration m'a été fort précieuse. A mes parents,…
LISTE DES PRINCIPALES
ABREVIATIONS CHAPITRE I - LE DROIT PENAL APPLIQUE SUR INTERNET SECTION I - L'APPLICATION DE TOUS LES DROITS DE LA PLANETE Paragraphe 1 - le principe d'application territoriale du droit national A - Localisation nationale d'infractions internationales B - Localisation nationale par extension Paragraphe 2 - l'application extraterritoriale du droit national B - La compétence réelle SECTION II - LES CONFLITS MATERIELS DE LOIS PENALES INTERNES Paragraphe 1 - Les infractions classiques A - Internet, lieu de l'infraction B - Internet, instrument de l'infraction Paragraphe 2 - Les infractions spécifiques à l'informatique Paragraphe 3 - Les infractions classiques posant un problème de qualification A - Les problèmes de qualification B - Les cumuls d'incriminations C - Le défaut de cohésion
entre fait et droit SECTION III - LES CONSEQUENCES DE L'APPLICATION DE TOUTES LES LOIS Paragraphe 1 - Le choc des valeurs morales Paragraphe 2 - l'affaiblissement du droit pénal A - Le déclin de la légitimité de la loi pénale B - Une mauvaise application de la loi pénale
CHAPITRE II - VERS UN DROIT PENAL APPLICABLE SUR INTERNET SECTION I - DES EBAUCHES DE SOLUTIONS Paragraphe 1 - Le droit élaboré B - Un certain droit pénal international
Paragraphe 2 - La volonté d'aller plus loin A - Une volonté affichée des Etats B - Les initiatives internationales SECTION II - POUR UNE VERITABLE SOLUTION Paragraphe 1 - D'un droit pénal de l'Internet à un droit pénal pour Internet B - Un droit national parmi les droits nationaux Paragraphe 2 - D'un droit pénal pour Internet à un droit pénal applicable sur Internet A - Un droit d'une autre nature C - Le cadre Ancien C. pén. Ancien code pénal
1- "Il n'est pas possible de réduire l'activité tumultueuse
des humains à un ordre géométrique exempt d'irrégularité et de confusion. De même
que les lois simples et constantes de la nature ne peuvent éviter les perturbations qui
surviennent dans le cours des planètes, les lois humaines sont incapables d'empêcher le
trouble et le désordre résultant des forces d'attraction innombrables et opposées du
plaisir et de la douleur. C'est pourtant la chimère que poursuivent les hommes aux
facultés limitées quand ils ont en main le pouvoir. Lorsqu'on défend une foule d'actes
indifférents, on ne prévient pas des délits qui ne sauraient en résulter, mais on en
crée de nouveaux en déplacant arbitrairement, entre le vice et la vertu, des limites que
l'on proclame cependant éternelles et immuables. (…) Si l'on veut prévenir les
délits, il faut faire en sorte que les lois soient claires et simples, et que tous les
membres de la nation unissent leurs forces pour les défendre, sans qu'aucun puisse
travailler à les détruire."(1) 2- Ces lignes, écrites il y a plus de deux siècles par
l'initiateur des principes fondamentaux (2) de notre droit
pénal positif, devront nous servir de guide dans l'étude qui est la nôtre, celle du
droit pénal applicable sur Internet. Car ce droit a justement pour objectif de prévenir
et réprimer les délits et les crimes, alors que ce réseau de réseaux (3), dont la qualité de réseau lui a été parfois contestée (4), dénommé tour à tour village planétaire, espace
cybernétique ou cybermonde, société de l'information, autoroute de l'information, outil
voire simple potentialité (5), est l'instrument comme le
siège d'une multitude d'infractions qui sont favorisées par son développement et la
nouveauté de sa technologie. La raison en est que le droit n'est souvent pas en cohésion
avec ce qu'il prétend régir, et les Législateurs de tous pays tentent souvent d'y
remédier en élaborant de nouvelles incriminations qui jettent plus de troubles qu'elles
ne résolvent de difficultés. 3- " Beccaria (…) a tiré cette grande conclusion que les
crimes ne peuvent être prévenus, et les lois criminelles justes et bonnes que lorsque
l'organisation sociale toute entière est refaite dans un siècle de vraies
Lumières" (6). Telle est donc certainement la tâche
qui nous incombe, s'agissant d'Internet. Il s'agira de repenser l'organisation sociale sur
le réseau, si l'on veut qu'un droit pénal s'y applique de manière adéquate. Mais avant
que d'examiner ce point, il nous faut répondre à une question préalable : un droit
pénal a t-il vocation à s'appliquer à Internet ? pour le savoir, il faut déterminer ce
qu'est Internet, si l'on peut y parler d'organisation sociale, et donc par là même
qualifier Internet de lieu social. 4- La réponse est manifestement positive : que l'on considère que
l'échange se fasse dans le cyber-espace, c'est-à-dire en un lieu virtuel, ou que l'on
estime qu'il se fasse sur un, voire plusieurs écrans d'ordinateurs, simultanément ou
non, donc en des lieux concrêts donnés et à un moment donné, et ceci par
l'intermédiaire d'une technique de communication, il ne peut être mis en doute
qu'échange il y a, et qu'Internet en est, selon la perception que l'on en a, soit le
siège, soit l'instrument. 5- Les échanges entre les hommes étant constitutifs de relations
sociales, et le droit ayant pour vocation de régir ces dernières, Internet doit donc
être régi par le droit. 6- Mais que veulent exactement les utilisateurs d'Internet ?
désirent ils y voir une société, un centre commercial planétaire, un vivier
d'informations, un outil de communication de l'information qui, s'il s'accompagne d'un
apprentissage de l'exploitation de celle-ci, peut mener le plus grand nombre à la
connaissance? 7- La réponse à cette interrogation ne peut cette fois être que
multiforme : en effet certains ne voient en Internet qu'un outil qui, à l'instar du
téléphone mais de manière plus conviviale et performante, permet la communication.
D'autres à l'inverse y voient un septième continent, nouveau paradigme de notre
société, tandis que beaucoup ne croient pas aux potentiels de société et d'apport de
connaissance que pourrait offrir le réseau, la grande majorité des hommes en étant
exclus (7). Pour d'autres encore, Internet est LA société,
en ce qu'il constitue le seul lieu où la rencontre d'autrui est possible (8). La majorité des internautes, enfin, spécialistes inclus,
semble ne pas s'être posée la question et qualifie tour à tour Internet de mouvement,
d'outil, d'espace cybernétique, d'univers, et ceci au sein même d'un unique discours.
Personne(9) ne peut le leur reprocher, ceci n'étant que la
conséquence de l'incertitude que fait régner le réseau sur les notions et définitions
qui nous sont communes. Mais cela nous permet d'affirmer qu'il ne sert à rien de tenter
de faire entrer dans une catégorie définie quelque chose qui par essence ne pourra
jamais y correspondre, et qu'Internet est tout ceci à la fois, et est perçu comme tel
par la voie générale de ses utilisateurs. Tout ceci à la fois, donc une société où l'on trouve de tout, du
simple moyen de communication à la correspondance la plus intime, en passant par les
relations commerciales.. et ceci dans une atmosphère qui se voudrait sécurisée par le
droit. 8- En conclusion, l'application du droit ou tout du moins le respect
de certains droits -ce qui pour nous ne paraît pas dissociable-, est désirée de tous,
qu'ils en aient conscience ou non. 9- Parmi ceux qui n'en n'ont pas conscience se trouvent entre autres
les partisans du "non-droit" sur Internet. Ils estiment que la société
virtuelle est tant différente des nôtres que les droits jusqu'ici élaborés n'ont pas
vocation à s'y appliquer : la liberté sur le net est une conséquence de ses origines
comme de sa nature intrinsèque, quand bien même celui-ci serait un lieu social. Il
convient alors d'examiner leurs thèses, pour en apprécier la pertinence : 10- La liberté est tout d'abord conséquence du réseau, pour
certains, de par ses origines : il faut en effet rappeler qu'Internet est né d'un projet
de la défense américaine, le réseau Arpanet, développé en 1969 au cours de la guerre
froide. Il permettait, grâce à son mode de transmission de l'information par paquets de
données ainsi que son maillage, de relier des ordinateurs aux quatre coins du globe sans
craindre l'endommagement éventuel d'une partie de sa structure. Son extension et
l'invention de nouveaux protocoles de transfert de données (notamment le protocole TCP/IP
(10), langage numérique utilisé aujourd'hui sur Internet)
amenèrent la défense américaine à isoler la partie militaire du réseau (Milnet), en
1983. Arpanet fut ensuite intégré au réseau NSFnet. Son amélioration, rendue
nécessaire par le nombre croissant d'utilisateurs, entraîna ensuite l'apparition du
réseau BITnet, précurseur d'Internet, quelques temps plus tard. En France, c'est seulement en 1980 que les chercheurs du CNAM (11) et de l'INRIA (12)
s'intéressèrent au phénomène : les laboratoires nationaux furent mis en ligne, de
même que des centres lyonnais de physique. Le CNAM abandonna le projet mais l'INRIA, en
1992, créa notamment, en association avec EDF, le CEA, le Cnes, le CNRS et le Ministère
de l'enseignement supérieur, un réseau national d'interconnexion réservé aux
chercheurs et aux enseignants, dénommé Renater. D'autres opérateurs participèrent par
la suite à cette interconnexion. Ces origines militaires et universitaires font dès lors du réseau
un espace libre, que le droit n'a pas légitimité à régir. De même, le fait que les
données soient scindées en paquets qui ne transitent pas par les mêmes voies, ce qui
rend quasiment impossible la reconstitution du cheminement de l'information entre
l'émetteur et le recepteur (13), est encore un obstacle à
la reconnaissance de l'application du droit, dont la réalité n'est pas en cohésion avec
celle d'Internet. 11- La liberté est encore conséquence du réseau, pour d'autres,
en ce qu'il révolutionne nos conceptions géographiques et techniques. 12 - Internet est tout d'abord véritablement et totalement
international : il n'est localisé sur aucun sol spécifique, car il est partout à la
fois : il emprunte les lignes téléphoniques de tous les pays sans considération de
frontières, et son "maillage (…) est tel qu'il n'est pas possible de
déterminer a priori le chemin que suivront les données pour être acheminées d'un point
à un autre" (14) de la planète. 13 - Son architecture, ensuite, est distribuée et non hiérarchique
: il fédère une multitude de réseaux, différents quant à leurs natures, origines et
fonctionnements. Les ordinateurs qui y sont connectés appartiennent indifféremment à
des établissements publics, des organismes privés à but lucratif ou non, ou à des
particuliers. Le réseau des réseaux n'"appartient"donc à personne et connaît
une gestion totalement décentralisée. 14 - Il échappe dès lors à tout contrôle étatique ou d'une
quelconque autorité souveraine. Certains Etats ont bien entendu tenté de contrôler
Internet, ce qui ne paraît pas fondamentalement illégitime, en ce sens qu'un contrôle
minimum permettrait de "sauvegarder le droit à l'expression des minorités" (15), face aux monopoles financiers ou politiques qui ôtent
aujourd'hui à l'utilisateur toute réelle liberté d'accès et de parcours sur Internet (16). Mais, ils se sont heurtés à la contradiction qu'il y a,
comme le souligne M.Vivant, "entre un phénomène qui ignore les frontières et des
entités qui n'existent et n'ont compétence qu'à l'intérieur de frontières
données" (17). Toute tentative de contrôle public
s'avère inefficace, car il est impossible d'empêcher la réception d'une information :
on ne peut empêcher un individu de se connecter à un serveur diffusant des données
contraires à notre droit pénal, ce serveur peut se délocaliser facilement en cas
d'interdiction administrative, et en tout état de cause la fermeture d'un site n'empêche
pas le "re-routage" des informations litigieuses par un chemin différent, à
partir d'un autre site. La seule possibilité pour l'Etat d'avoir ce contrôle, est pour lui
de prendre "en main la totalité du fonctionnement de l'Internet, ce qui est le cas
de Singapour" (18). Mais il ne nous semble pas que
cette méthode totalitaire soit une solution idéale. 15 - L'Etat est donc absent du réseau. Il est pourtant constant que
le droit pénal est l'expression de l'autorité étatique, qui exerce à travers lui son
contrôle social (19) : par déduction, le droit pénal est
absent d'Internet. 16 - La liberté, enfin, peut encore être vue comme une
conséquence du réseau en ce que la technologie qu'il recouvre fait exploser les notions
juridiques traditionnelles, à l'instar de nos notions géographiques : et lorsque les
premières informations litigieuses ont été perçues, beaucoup ont estimé que les
problèmes étaient nouveaux, qu' il existait un vide juridique. Internet peut en effet
correspondre à la fois aux définitions juridiques de l'audiovisuel, de la
télécommunication, ou de l'informatique. De même, si en général il y a, dans tout
processus de communication, un émetteur, un récepteur et d'éventuels intermédiaires,
Internet offre cette possibilité pour tout internaute d'être tour à tour serveur (en
hébergeant un document sur son site), simple émetteur ou réémetteur et récepteur
d'informations. 17 - Sur ces justifications, donc, de nombreuses personnes
revendiquent une totale liberté sur le net, et veulent un espace "sans lois et sans
contrôle" (20). Nous pouvons citer par exemple M. John
P. Barlow qui prône, dans sa "déclaration d'indépendance du cyber-espace",
une société nouvelle, en marge de toute application d'un quelconque droit existant sur
la planète. Et ses intentions sont pourtant des plus pures : " Nous allons créer
une civilisation de l'esprit dans le cyberspace. Puisse-t-elle être plus juste et plus
humaine que le monde qu'ont construit vos gouvernements auparavant. " (21) De même, plusieurs organisations militent de manière plus ou moins
virulente pour qu'Internet reste libre : le cas le plus frappant reste la "Campagne
Internationale pour la Liberté sur Internet" (CILI), connue encore sous le nom de
"Global Internet Liberty Campaign" (GILC), créée lors de la réunion annuelle
de l'Internet Society (ISOC) à Montréal en 1996 (22).
Cette organisation estime que "les frontières nationales n'ont aucun sens sur
Internet", que les actions gouvernementales ou internationales "peuvent affecter
de façon majeure les droits des citoyens dans le monde", et que "les
utilisateurs d'Internet doivent travailler ensemble pour protéger la liberté
d'expression et le droit à la vie privée". 18- Mais est-ce-à dire que ces "militants" de tous bords
demandent une liberté totale? Il semble que non, pour la plupart, et que l'idée soit
plus ici la revendication d'un "droit de l'Internet" ou celle d'un droit minimal
accompagné d'une autoréglementation. 19- Revendication, pour les premiers, d'un "droit" de
l'Internet, ou plus exactement de "règles" de l'Internet, qui seraient
élaborées par les internautes et qui ne seraient destinées à s'appliquer que dans ce
monde autonome auquel le réseau semble correspondre. Cette idée n'est pas dénuée
d'intérêt, et nous irons même jusqu'à l'aborder en deuxième chapitre de cette étude.
Mais nous pouvons déjà relever l'un de ses points faibles, à savoir que des
"règles" sans sanctions ne se sont jamais révélées efficaces. Me Stéphane
Lilti a d'ailleurs pu écrire que "l'expérience montre que tout système
exclusivement fondé sur la sagesse des hommes est un mauvais système" (23). Et si des sanctions telles que le boycott, ou autres
pratiques destinées à "chasser" du réseau un contrevenant aux principes y
établis venaient à être prises, comme cela a déjà été suggéré, alors nous nous
rapprocherions d'une certaine forme de droit pénal, sans toutefois y retrouver les
garanties judiciaires que notre système étatique apporte aux personnes mises en cause.
20- Revendication, pour les autres, d'une intervention minimale du
droit, accompagnée de règles élaborées par les cyber-citoyens. Cette approche révèle
cependant plusieurs contradictions. 21- Si la CILI, par exemple, reconnaît que des lois peuvent imposer
des restrictions "sur le contenu de l'expression électronique" (24), elle estime en revanche, répétons le, que "les
actions des gouvernements et des organisations multinationales comme le G7 (25) et l'OCDE (26) peuvent
affecter de façon majeure les droits des citoyens dans le monde". Or, elle soutient
"la prohibition [sur Internet] de toute discrimination" basée entre autres sur
la race, la couleur, le sexe ou les opinions, de la même manière qu'elle demande la
protection des informations nominatives qui y circulent. Cette coalition revendique donc la protection de droits inhérents
à la personne humaine. C'est pourtant ce que recherchent également le G7 et l'OCDE, au
travers de leurs différentes initiatives. Certes, ces derniers veulent faire appel au
droit et aux systèmes juridictionnels de nos Etats pour y parvenir. Mais personne n'a
encore jamais trouvé plus efficace que des institutions démocratiques pour assurer
l'effectivité d'une telle protection. 22- Contradiction, encore, dans l'appartenance à la CILI de l'AUI,
qui estime -à juste titre- qu'Internet n'est pas un monde "virtuel" mais une
continuation de notre monde réel, qu'il "n'est rien d'autre qu'une infrastructure de
communication de données numériques, sur laquelle s'appuient des services", et que
sa "démystification passe par par la démonstration qu' [il] n'échappe pas aux
règles sociales" (27). Est-il justifié, dès lors, de
réclamer une protection privée de la liberté d'expression et de la vie privée, qui
serait applicable à une partie de notre société réelle ? 23- Non, bien sûr. Les approches d'Internet en tant que
"monde" virtuel ne sont que pures appréhensions de l'esprit, et il semble
opportun de raisonner avec les concepts qui ont cours dans notre univers, ne serait-ce que
car tous les acteurs d'Internet, loin d'être des créatures virtuelles ayant légitimité
à revendiquer leurs propres lois, sont de concrêts êtres humains, titulaires d'une
nationalité définie, et de ce fait "assujettis à leurs droits nationaux
respectifs".(28) 24- Nous pouvons également répondre à tous les arguments qui ont
été vus plus haut qu'Internet, avant d'être un cyber-monde, a eu pour vocation d'être
un outil professionnel, quand bien même aurait-il été mis au point par des chercheurs
américains. Et un outil est un élément d'une société réelle, auquel les règles de
celle-ci s'appliquent. De la même manière, une absence de contrôle étatique ne
justifie pas l'absence de son droit de regard sur un phénomène qui peut l'atteindre dans
ses intérêts fondamentaux, et à l'égard duquel il est légitime à vouloir se
protéger. Enfin, ce n'est pas non plus car le droit appréhende difficilement une
situation du fait de sa nouveauté qu'il n'est pas en mesure d'y remédier : depuis le
contrat social de Rousseau (29), les lois se sont toujours
adaptées aux évolutions, et si ce n'est de par leur caractère général et abstrait
comme il se devrait, c'est tout du moins de par l'intervention du Législateur, voire du
juge. 25- Il ne fait désormais plus aucun doute que le droit doive être
présent sur Internet. Le vide juridique est un "mythe dépassé" (30), et si l'on ne devait n'y apporter qu'une seule
justification, au delà de toutes les considérations techniques et notionnelles qui
viennent d'être rappelées, ce serait celle si justement énoncée par M. Vivant :
"il n'y a pas à hésiter à une intervention légale dès lors que l'on croit à
certaines valeurs" (31). Ainsi, "Ce qui est
illicite hors ligne doit le rester sur les réseaux".(32)
26- Et les décisions de justice de plus en plus nombreuses
concernant Internet renforcent cette réalité. Il en est de même de la présence
"de fait" du droit sur le réseau (33), même si
l'éveil est lent et que le réflexe "droit" n'est pas encore total .(34) 27- Droit, mais quel droit ? Il convient de voir ce qu'il devrait
être, puis ce qu'il est. 28- Comme nous l'aurait enseigné Beccaria, ce droit, pour être
véritablement adapté à Internet, doit être déterminé en fonction de la réalité
sociétale que le réseau recouvre. Cette société doit être examinée dans son
organisation de fait, c'est à dire dans la manière dont ses membres ont commencé à y
évoluer et ce à quoi ils aspirent en son sein. Il faut ensuite étudier l'organisation
sociale d'Internet telle qu'elle est perçue par les règles qui tentent de s'y appliquer,
c'est à dire nos différents droits nationaux., voire un droit international. Et si cette
dernière organisation ne correspond pas à la réalité dont nous parlions plus haut, il
faut alors la repenser. La repenser, pour la refaire. Repenser et refaire le droit, donc,
corollairement. Et cette fois en partant du phénomène à saisir et non plus du droit
existant, à l'inverse de ce qu'il a toujours été fait. 29- Nous avons vu plus haut que la voie générale des utilisateurs
d'Internet désire un nouveau type de société, sans frontières, qui permettrait autant
la simple communication que la recherche d'information ou le commerce, ceci dans le
respect et des droits humains et de la structure technique d'Internet. 30- La question est alors de savoir si notre droit pénal national,
si les droit pénaux nationaux, ou si un droit pénal international sont capables de
remplir cette mission. Il semble en effet que des difficultés soient rencontrées à
cette occasion, car Internet n'est localisé en aucune définition juridique connue ni en
aucun lieu précis. 31- Aucune définition juridique n'est réellement adaptée, ce qui
pose souvent de sérieux problèmes de qualification des faits et actes qui voient le jour
sur ou pour Internet, et qui pose par là même des conflits de lois internes. 32- Aucun lieu précis, car le réseau couvre toute la planète, et
les liens hypertextes permettent de passer d'un territoire à un autre en quelques
secondes. Seule une page déterminée peut être localisée avec certitude, encore que les
choses ne soient pas aussi évidentes concernant le réseau Usenet, dont dépendent les
newsgroups. Notons d'ailleurs ici que nous inclurons l'étude de ce réseau quand nous
parlerons d'Internet : car s'il n'en fait pas réellement partie, il a des liens avec lui,
et peut être rejoint à partir de lui. Il soulève de plus les même problèmes
qu'Internet. 33- A défaut d'un droit pénal spécialement dédié à Internet
comme d'une localisation précise, à défaut d'un droit pénal véritablement
international, il est évident que le droit pénal ayant vocation à s'appliquer sur le
réseau est alors celui de chaque pays, et au sein de chacun de ceux-ci, de plusieurs
textes. Nous en arrivons donc à cette hypothèse inverse, dans laquelle Internet est
submergé par une multitude de droits différents, qui se veulent souvent contradictoires.
34- Pour voir comment ces différents droits peuvent régir internet
sans l'étouffer, il nous faudra examiner les éventuelles propositions du droit pénal
international, c'est à dire de la "branche du droit criminel qui règle l'ensemble
des problèmes qui se posent au plan international" (35).
Cette expression étant, comme chacun sait, source de confusion, nous l'entendrons comme
regroupant à la fois les règles internationales prévoyant une incrimination -c'est à
dire le droit pénal véritablement international-, et les règles de droit pénal interne
destinées à s'appliquer en cas d'infraction internationale, c'est-à-dire en cas de
comportement infractionnel présentant un élément d'extranéité. Par soucis de
clareté, et pour ne pas entrer dans un débat qui est étranger à notre propos, nous
utiliserons, pour désigner respectivement chacune de ces deux "sous-classes" du
droit pénal international, les expressions retenues par le Professeur Claude Lombois, à
savoir celles de "droit des infractions internationales", et de "droit
pénal extranational".(36) 35- Après avoir examiné les solutions proposées par ces deux
branches du droit pénal international, c'est-à-dire après avoir étudié le droit tel
qu'il est à l'heure actuelle appliqué sur Internet (Chapitre 1), nous serons amenés à
reconnaître que les problemes persistent et que les solutions sont à rechercher
ailleurs. Il faudra alors déterminer si le droit pénal que nous voulons voir appliquer
à Internet doit être un droit national, hypothèse dans laquelle il faudra alors
déterminer les critères de son application pour une justice et une répression
qualitativement optimale, ou s'il est opportun d'envisager un droit spécialement dédié
à Internet, que l'approche de celui-ci soit interne ou externe au réseau. Un tel droit
sera alors naturellement à justifier quant à son existence et à son élaboration. En
résumé, nous aborderons les solutions qui pourraient nous conduire vers un droit
applicable sur Internet (Chapitre II). CHAPITRE I - LE DROIT PENAL APPLIQUE SUR INTERNET 36- Comme nous l'avons vu, loin d'être un "no-law
land" (37), Internet est susceptible de se voir
appliquer tous les droits de la planète (Section 1). Et c'est ce fait qui constitue la
véritable difficulté. Car les frontières sont remises en cause et les situations
faisant appel au droit pénal international, hier exceptionnelles, sont aujourd'hui
quotidiennes et concernent un plus grand nombre de pays qu'autrefois, pour chaque
comportement délictueux. Internet pose également des problèmes de qualification en
droit interne (Section 2). Les conflits de lois et de droits qui en résultent posent de
sérieuses difficultés (Section 3). SECTION I - L'APPLICATION DE TOUS LES DROITS DE LA PLANETE 37- En cas d'infraction internationale, c'est à dire d'infraction
dont les éléments constitutifs ne peuvent être rattachés à un territoire unique, et
au contraire du droit international privé qui dans de telles circonstances désigne une
loi nationale unique applicable selon des critères déterminés, la branche du droit
pénal international que constitue le droit pénal extranational se contente de renvoyer
aux lois internes, qui déterminent elles mêmes leur champ d'application territorial, se
contentant chacune de dire si elle a compétence ou non pour régir un fait. Ceci, sans
renvoyer à défaut à une loi étrangère, ni même se préoccuper de savoir si une telle
loi est applicable, voire plus légitime à s'appliquer que la loi française. 38- Quant au droit pénal des infractions internationales, il
n'existe que pour certaines infractions qui n'ont heureusement pas cours dans le
cyber-espace.(38) 39- Il convient donc d'examiner ce que les droits pénaux internes proposent. A cette fin nous nous attacherons plus spécialement au droit pénal français, tout en conservant à l'esprit que la plupart des autres pays, notamment d'Europe occidentale, ont adopté des règles similaires. Et nous verrons que si le principe est celui de l'application
territoriale du droit (§1), celui ci connaît également une application
extra-territoriale (§2) Paragraphe 1 - le principe d'application territoriale du droit national 40- Le droit français s'applique sur le territoire français, et,
par extension de compétence, à certaines infractions commises hors de France mais
réputées l'avoir été en France. La question à étudier est alors celle de savoir
selon quels critères une infraction est localisée en France, ce qui nous démontrera que
notre droit, quand bien même étudié uniquement dans son application territoriale,
permet en réalité de réprimer nombre d'infractions commises en grande partie, voire en
totalité, hors de notre territoire, donc une large part de celle commises sur Internet.
41- Il convient de mentionner ici l'existence du principe de
solidarité des compétences judiciaires et législative pénales, que celui-ci soit
justifié ou non. Ainsi, la compétence du droit pénal français entrainera
automatiquement celle des juges de ce même pays. A/ Localisation nationale d'infractions internationales 42- Le droit pénal français est applicable à la grande majorité
des infractions commises sur Internet. En effet, l'alinéa premier de l'article 113-2 du
nouveau code pénal (NCP) dispose que "La loi pénale française est applicable
aux infractions commises sur le territoire de la République". Ce rattachement du
délit au territoire, choix de notre droit comme de bien d'autres, pour la raison
principale que le territoire est rattaché à la souveraineté, semble opportun. 43- La détermination de la localisation de l'infraction est
cependant beaucoup plus expansive : "L'infraction est réputée commise sur le
territoire de la République dès lors qu'un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce
territoire" (article 113-2 al.2 NCP). Remarquons ici que la loi de 1992, en
réformant le nouveau code pénal, a modifié la rédaction de l'article 693 de l'ancien
code pénal, selon lequel était réputée commise sur le territoire toute infraction
"dont un acte caractérisant un de ses éléments constitutifs a été accompli en
France". Cette nouvelle rédaction n'est pas innocente, et permet d'englober
certains éléments constitutifs purement passifs qui ne correspondent pas à des actions,
de même que l'élément moral de l'infraction (qui était toutefois un facteur
jurisprudentiel de rattachement au territoire de la République, par l'extension par
assimilation (39) ). 44- De plus, dès 1882, la jurisprudence a opté pour une
équivalence des faits constitutifs, ce que la doctrine désigne sous l'expression de
"théorie de l'ubiquité". Il suffit dès lors que n'importe lequel de ces faits
ait eu lieu sur le territoire français, à savoir l'acte incriminé ou le résultat
dommageable, pour fonder indifféremment la compétence du droit pénal français. Ainsi,
celui-ci aura vocation à réprimer des propos disponibles sur Internet incitant à la
haine raciale, qu'ils soient émis à partir du sol français, ou qu'ils y soient
uniquement reçus. De même, la contrefaçon à l'étranger d'une œuvre protégée
est soumise à la loi française dès l'instant où l'atteinte aux droits d'auteurs est
ressentie en France, lieu du domicile de la victime (40).
45- De cette compétence territoriale du droit pénal résultent de
bien compréhensibles conflits positifs de compétence, dès lors que l'un des autres
éléments constitutifs de l'infraction réprimée par le droit français trouve son lieu
de réalisation sur le territoire d'un autre Etat prévoyant des règles similaires
d'application territoriale de son droit pénal. Et ce problème est encore aggravé par le
système français de localisation nationale d'infractions par extension : B/ Localisation nationale par extension 46- Ces extensions de compétence législative sont à la fois
jurisprudentielles et légales. 1) Extensions jurisprudentielles 47- Deux extensions prétoriennes de la compétence de la loi
française ont été créées : l'extension par indivisibilité, et l'extension par
assimilation (41). 48- L'extension par indivisibilité permet au juge d'étendre la
compétence de la loi française aux "faits commis à l'étranger par un étranger
dès lors que ces faits apparaissent comme formant un tout indivisible avec les
infractions également imputées en France à cet étranger et dont elle est légalement
saisie" (42). 49- L'extension par assimilation, en revanche, permet de localiser
en France une infraction en assimilant certains actes commis en France à un élément
constitutif de cette infraction (ou à un "acte caractérisant un de ses
éléments constitutifs", sous l'ancien code pénal). Ainsi, est considérée
comme commise en France "la tentative de tromperie sur la nature ou les qualités
substantielles de toute marchandise lorsque ces dernières sont offertes à la vente en
France, alors même que le vendeur serait un ressortissant étranger et les marchandises
seraient livrées à l'étranger" (43). Il en est
de même d'un délit d'escroquerie, dès l'instant que seul l'un des éléments d'une mise
en scène est commis en France, et qu'il entre dans le cadre des manoeuvres frauduleuses
prévues par l'article 313-1 NCP (ancien article 405 c.pén.). Ceci, alors même qu'il est
constant qu'un tel acte ne caractérise pas à lui seul cet élément constitutif de
l'infraction (44). 50- Les deux affaires précitées ont été jugées pour des faits
commis sans relation avec un quelconque réseau informatique, mais elles sont parfaitement
transposables à ce qui nous occupe. En effet, si, respectivement, l'offre de la première
affaire ou la mise en scène de la seconde avait été faite par l'intermédiaire
d'Internet et touché un citoyen français, la solution jurisprudentielle aurait été la
même. Il est donc possible d'apprécier, déjà à ce stade, toute l'étendue de la
compétence du droit français. 51- Les extensions légales de la compétence française sont au
nombre de trois, et peuvent être traitées en deux catégories : 52- Elles concernent tout d'abord les infractions commises à bord des navires battant pavillon français, des navires de la marine nationale (et ici la loi française sera exclusivement compétente), ou à l'encontre de l'un ou l'autre de ces navires, en quelques lieux qu'ils se trouvent (45). Elle l'est de même aux infractions commises à bord des aéronefs militaires français (et ici la compétence de la loi française est exclusive) ou immatriculés en France ou à l'encontre de l'un ou l'autre de ces aéronefs, et ceci en quelques lieux qu'ils se trouvent (46). Le droit français va même encore plus loin : il s'applique aux
crimes et délits commis à bord des aéronefs non immatriculés en France, et sous
réserve de l'absence d'un jugement définitif à l'étranger pour les mêmes faits, la
peine à cette occasion prononcée devant avoir été effectuée ou être prescrite,
lorsque l'appareil atterrit en France après le crime ou le délit. 53- Ces hypothèses peuvent tendre à faire sourire, étant très
spécifiques et semblant hors de propos. Mais nous nous devons de les mentionner pour
être exhaustifs, car l'Internet par cable téléphonique est voué à laisser bientôt
une large part à l'Internet utilisant les réseaux aériens, et il suffit qu'un
ordinateur connecté soit présent dans l'un quelconque des bâtiments précités pour
qu'une infraction puisse être commise à leur bord. De même, une infraction à leur
encontre peut tout à fait être conspirée par l'intermédiaire du réseau. 54- La seconde catégorie d'extensions légales concerne la
complicité accordée en France, à un crime ou un délit perpétré à l'étranger,
"si le crime ou le délit est puni à la fois par la loi française et par la loi
étrangère et s'il a été constaté par une décision définitive de la juridiction
étrangère" (47). Mais il est évident que cette
extension ne concernera que peu de cas du fait des restrictions qu'elle pose, et qu'il
n'est donc pas nécessaire de s'y arrêter longuement (48).
55- Enfin, mentionnons la théorie générale de la fraude à la
loi, qui permet d'appliquer la loi française aux infractions perpétrées à l'étranger,
quand leur auteur les y a commises dans le seul but de se soustraire à l'application de
la loi française (49). Et sauf la revendication par
celui-ci du bénéfice du droit européen. Paragraphe 2 - l'application extra-territoriale du droit national 56- Le droit français s'applique encore hors du territoire de la
République dans trois cas. Il est tout d'abord compétent pour les "infractions
commises au-delà de la mer territoriale, dès lors que les conventions internationales et
la loi le prévoient" (50). Il l'est ensuite en
vertu de deux types de compétence complémentaires : la compétence personnelle (A) et la
compétence réelle (B). D'application subsidiaire dans l'ordre interne, elles ne sont
facteurs de compétence française que lorsque l'infraction ne peut être réputée
commise sur le territoire de la République. Et la compétence personnelle sera toujours
examinée de prime abord : ainsi, quand l'auteur de l'infraction commise à l'étranger
est français, le critère personnel suffira à fonder la compétence des juridictions
françaises, sans considération de la nature de l'infraction. En conclusion, la
compétence réelle "n'est faite que pour les infractions commises à l'étranger par
des étrangers" (51). 57- Elle peut être générale (1) ou spéciale (2). 1) la compétence personnelle générale 58- Cette compétence est déterminée par la nationalité de
l'auteur (compétence personnelle active) ou de la victime (compétence personnelle
passive) de l'infraction considérée. 59- Les règles relatives à la compétence personnelle, active et passive, sont prévues par les articles 113-6 à 113-9 du NCP. Elles permettent de faire tomber sous le coup de la loi française toute infraction dont l'auteur ou la victime est de nationalité française, et ceci avec des nuances selon la gravité de l'infraction, celle-ci étant déterminée par la loi française. Ainsi, la compétence personnelle active comme passive est possible
en matière criminelle, sans autres restrictions. Il en est de même en matière
délictuelle, à ceci près qu'il existe une exigence de double incrimination en matière
de compétence active, et une exigence tenant à la nature de la sanction en matière de
compétence passive : l'auteur français d'un délit commis à l'étranger ne peut en
effet être poursuivi selon la loi française qu'à la condition que les faits qui lui
sont reprochés soient également punis par la législation de ce premier pays. De même,
la victime française d'un délit commis à l'étranger ne peut en poursuivre l'auteur
selon la loi française, que cet auteur soit français ou étranger, que si ce délit est
puni d'emprisonnement. Enfin, en matière contractuelle, la compétence personnelle ne
peut pas jouer. 60- En outre, certaines règles spécifiques concernant les deux cas de compétence personnelle sont à mentionner : En premier lieu, la compétence personnelle active joue, pour les délits et les crimes, alors même que l'auteur des faits aurait acquis la nationalité française postérieurement au fait qui lui est imputé. En deuxième lieu, pour tous les cas de compétence personnelle, la poursuite des délits ne peut être exercée qu'à la requête du ministère public. Elle doit de plus être précédée soit d'une plainte de la victime ou de ses ayants droits, soit d'une dénonciation officielle par l'autorité du pays où le fait à été commis (52). Enfin et pour toutes ces hypothèses, "aucune poursuite ne
peut être exercée contre une personne justifiant qu'elle a été jugée définitivement
à l'étranger pour les mêmes faits et, en cas de condamnation, que la peine a été
subie ou prescrite" (53). 2) les cas de compétence personnelle spéciale 61- A côté de cette compétence personnelle dite générale,
existent des cas de compétence personnelle spéciale, soumis à des conditions
particulières, et fondés cette fois non plus uniquement sur la nationalité des
personnes impliquées dans l'infraction, mais sur tout élément pouvant les rattacher à
la souveraineté française. 62- Ces cas concernent plusieurs catégories d'infractions qui ne seront pas toutes traitées ici en raison de leur faible probabilité à fonder la compétence du droit français dans le cadre d'une infraction commise sur Internet (54). Nous pouvons toutefois citer le cas des crimes et délits, sous
réserve d'une condamnation définitive à l'étranger pour les mêmes faits, la peine à
cette occasion prononcée devant avoir été effectuée ou être prescrite, commis à bord
ou à l'encontre des aéronefs non immatriculés en France, lorsque la nationalité de
l'auteur ou de la victime est française ou encore lorsque l'aéronef a été donné en
location sans équipage à une personne dont le siège principal de l'exploitation ou, à
défaut, la résidence permanente, est localisé en France. 63- La loi française s'applique à des infractions qui n'ont aucun
lien avec le territoire français, et qui n'impliquent aucune personne de nationalité
française, avec pour seul critère de compétence, nécessaire mais suffisant, la nature
de l'infraction. 64- Le droit pénal français a ainsi compétence pour régir les
crimes et délits qualifiés d'atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation et
réprimés par le titre 1er du livre IV du NCP, alors même qu'ils sont commis
hors du territoire français. Il s'applique également à la falsification et à la
contrefaçon du sceau de l'Etat, de pièces de monnaie, de billets de banque ou d'effets
publics, telles que ces infractions sont réprimées par les articles 442-1, 443-1 et
444-1 du même code dans le cadre de la compétence territoriale classique, quand ces
infractions sont commises à l'étranger. Il s'applique enfin à tout crime ou délit
contre les agents ou les locaux diplomatiques ou consulaires français, commis hors du
territoire de la République (55). 65- Ce long mais nécessaire développement sur le champ
d'application du droit pénal français nous démontre que celui-ci est applicable à
l'ensemble des infractions commises sur le réseau, dès l'instant que notre pays s'estime
concerné par les actes en question. Mais une fois ceci admis, qu'en est-il au niveau
interne ? car il ne suffit pas à un droit d'être territorialement compétent pour
pouvoir réprimer une infraction pénale : encore celle-ci doit-elle être expressément
prévue par un texte de loi, d'interprêtation stricte, comme chacun sait. Il convient
donc d'étudier à présent l'état de notre droit pénal spécial. SECTION II - LES CONFLITS MATERIELS DE LOIS PENALES INTERNES 66- Le raisonnement par analogie est prohibé, en droit pénal
français. Mais les comportements délictueux qui ont cours sur Internet sont d'une grande
nouveauté de par leur ampleur et leur technicité. Il nous incombe alors de rechercher si
ces comportements entrent dans les prévisions des textes, de par leurs éléments
constitutifs. De cette recherche naîtra la constatation suivante : certaines infractions
sont classiques (1§), d'autres sont totalement nouvelles (§2), tandis qu'une troisième
catégorie provoque des conflits de textes de loi (3§). Paragraphe 1 - Les infractions classiques 67- La plupart des infractions commises sur Internet ne diffèrent
en rien des infractions classiques telles que réprimées par notre nouveau Code pénal,
qui peut les appréhender de la même manière que si elles étaient commise hors ligne.
Elles peuvent être présentées sous la forme de deux catégorie : certaines sont
commises sur Internet (1), d'autres le sont par lui (2), précision faite que nous
entendons ici sous le terme de "commission", le lieu où est attendu par
l'auteur le résultat délictueux (56). A/ Internet, lieu de l'infraction 68- Internet permet en premier lieu la commission de toutes les
infractions emportant émission, transfert ou échange d'information. Ainsi et par
exemple, les atteintes à la vie privée peuvent y être sanctionnées sans difficultés.
Citons par exemple l'article 226-2, 2° NCP, qui réprime le fait de commettre cette
atteinte "par fixation, enregistrement ou transmission, sans le consentement de
celle ci, de l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé". 69- De même, les atteintes aux données nominatives sont
protégées par les dispositions pénales de la loi du 6 janvier 1978 relative à
l'informatique, aux fichiers et aux libertés, dispositions insérées en grande partie
dans le nouveau Code pénal par la loi du 16 décembre 1992, sous le titre des
"atteintes aux droits de la personne résultant de fichiers ou de traitements
informatiques" et sous couvert des articles 226-18 à 226-24 du NCP. 70- Cette dernière loi est très fréquemment sollicitée pour
réprimer les infractions commises sur Internet : Le Tribunal de Grande Instance de Privas
(57)a par exemple condamné un étudiant en informatique,
pour s'être vengé de sa petite amie en stockant dans sa page d'accueil personnelle (ou
home page), des photographies scannérisées de celle-ci, à son insu, présentant un
caractère fortement pornographique et accompagnées de commentaires sur les mœurs de
la jeune fille. Les juges ont fondé leur condamnation sur l'article 226-19 al. 1 du NCP ,
qui réprime "le fait, hors les cas prévus par la loi, de mettre ou de conserver
en mémoire informatisée, sans l'accord express de l'intéressé, des données
nominatives qui, directement ou indirectement, font apparaître les origines raciales ou
les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou les appartenances syndicales ou
les mœurs des personnes", la sanction étant de cinq ans d'emprisonnement et
de deux millions de francs d'amende. 71- L'étudiant a été condamné ici sur la notion de mœurs
prévue par l'article précité, et pour avoir procédé ainsi à l'insu de
l'intéressée. Mais, comme le note à juste titre M. J. Frayssinet (58), la condamnation aurait pu intervenir sur le fondement de
l'article 227-24, si la petite amie en question avait donné son consentement pour la
diffusion de ses photos. 72- En effet, cet article 227-24, qui reprend, en l'élargissant,
l'incrimination d'outrage aux bonnes mœurs de l'ancien Code pénal, s'applique
également à Internet, et fait partie des dispositions pénales réprimant la mise en
péril des mineurs : il réprime le fait "soit de fabriquer, de transporter, de
diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à
caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la
dignité humaine, soit de faire commerce d'un tel message, (…) lorsque ce message est
susceptible d'être vu ou perçu par un mineur". 73- Il en est de même pour le fait de fixer, d'enregistrer ou de
transmettre, en vue de sa diffusion, l'image d'un mineur présentant un caractère
pornographique (227-23 NCP), ou la diffusion de cette image. De nombreux réseaux
pédophiles ont pu être ainsi démantelés, et leurs acteurs condamnés. 74- Notons ici qu'un dispositif législatif (59) est venu renforcer la prévention et la répression des
atteintes sexuelles ainsi que la protection des mineurs victimes de ces infractions,
lorsqu'elles impliquent l'utilisation des nouveaux moyens de télécommunication. Ainsi,
l'article 227-23 précité, l'article 225-7 relatif au proxénétisme, de même que les
articles 222-4, 222-28, 227-22, 222-26 du NCP, sont complétés par un alinéa prévoyant
spécifiquement le cas ou la victime de tels crimes et délits a été mise en contact
avec l'auteur des faits grâce à l'utilisation d'un réseau de télécommunications, pour
la diffusion des messages à destination d'un public non déterminé. (60) 75- En outre, les incriminations de discrimination (article 225-1
NCP), de diffamation non publique (R 624-3), d'injure non publique (R 624-4), de
provocation non publique à la discrimination et à la haine raciale (R.625-7 NCP), sont
également parfaitement applicables au réseau. En témoigne par exemple la mise en examen
de M. Faurisson par le juge Valat, le 10 novembre 1997, pour avoir été l'auteur d'un
texte négationniste sur Internet, intitulé "Les visions cornues de
l'Holocauste" (61). Et ceci alors même que l'une des
premières affaires en la matière avait malheureusement pu décevoir et contribuer à
développer la thèse de l'impuissance du droit face au réseau (62).
76- A l'instar des infractions contre les marques (63), les infractions contre les œuvres de l'esprit se
voient également réprimées au travers du délit de contrefaçon, qu'elles soient
commises sur Internet ou non, et ceci dès lors que lesdites œuvres reproduites sont
originales et par là-même protégées par le droit d'auteur (64).
En effet, comme l'a affirmé explicitement une ordonnance de référé du 5 mai 1997 (65), "la numérisation d'une œuvre", qui
consiste en sa traduction d'un langage littéraire ou analogique en un langage numérique,
c'est à dire une suite de deux valeurs correspondant au 0 et au 1, "constitue une
reproduction de l'œuvre qui requiert en tant que telle, lorsqu'il s'agit d'une
œuvre originale, l'autorisation préalable de l'auteur ou de ses ayants droit".
B/ Internet, instrument de l'infraction 77- En second lieu, Internet permet la commission de certaines
infractions classiques en ne servant que d'instrumentum à leur réalisation. Il en
serait ainsi, par exemple, d'un homme qui commettrait un meurtre sur la personne de sa
femme placée sous monitoring, en s'introduisant, via Internet, dans le réseau
informatique de l'hôpital. Cet acte devrait logiquement être qualifié de meurtre, le
réseau n'étant que "l'instrument" du crime. La chambre criminelle de la Cour
de Cassation estime d'ailleurs qu'un "homicide volontaire peut résulter de moyens
multiples et successifs employés pendant un temps plus ou moins long, ce qui implique que
le crime n'est pas nécessairement commis en un lieu unique" (66). L'élément intentionnel serait concrétisé, dans de
telles circonstances, par l'intrusion frauduleuse dans le système informatique de
l'établissement et l'intervention sur les données y contenues. 78- Peuvent de la même manière être commis sur le réseau des
réseaux une escroquerie ou un abus de confiance. 79- Ainsi, cette énumération, qui ne prétend en aucun cas être
exhaustive, démontre que si "L'Internet facilite (…) la commission de certaines
infractions, comme l'existence de ponts sur l'Isère facilitait la contrebande de
Mandrin" (67), ces dernières sont pour la plupart
classiques et notre droit pénal est parfaitement apte à les appréhender. Les seules
difficultés sont alors leur répression effective. En effet, si par exemple une
condamnation pour diffamation sur le réseau intervient, il paraît difficile de faire
cesser la diffusion de l'information litigieuse, et ceci malgré l'injonction d'un juge,
dès lors que le message incriminé a été diffusé à "plusieurs milliers de
personnes réparties dans le monde entier" (68). De
même, si les délits économiques (détournements de fonds par la voie informatique) ou
blanchiments peuvent être réprimés quelque soit la méthode utilisée pour leur
réalisation, les réseaux électroniques offrent de telles possiblités de vitesse de
circulation de l'information comme d'interconnexion entre les serveurs que tout suivi de
celle-ci, comme toute repression, devient rapidement très difficile, faute de moyens
policiers et de coopération internationale (69), et ceci
malgré les "stratégies offensives" (70)
développées par certains Etats en la matière. 80- D'autres infractions, cependant, sont totalement nouvelles et
une intervention du Législateur s'est avérée ou s'avère nécessaire : Paragraphe 2 - Les infractions spécifiques à l'informatique 81- Avec l'avènement de l'informatique, de nouvelles infractions
sont apparues, telles la fraude informatique ou l'utilisation non autorisée de programmes
informatiques protégés, et notre droit pénal traditionnel, avec ses incriminations de
vol, d'escroquerie ou de collecte frauduleuse ou illicite de données nominatives, ne
permettait que très difficilement leur répression. Le Législateur français a donc dû
intervenir pour les incriminer spécifiquement, à l'instar de ses homologues -entre
autres- danois ou américain, et ceci notamment sur l'appel d'Instances internationales
tel l'OCDE ou le Conseil de l'Europe (71). Mais tous les
pays n'ont pas encore procédé à ces modifications. 82- La loi française qui en est résultée en 1988, dite "Loi Godfrain", du nom de son initiateur, permet aujourd'hui d'appréhender les nombreux méfaits ci-dessous énoncés, avec cette précision que les personnes morales peuvent en être aussi déclarées responsables :
83- Mais cette "révolution technologique" (73) engendre aussi des troubles auxquels le droit pénal ne sait que très mal apporter de réponses. Dès lors, il reste silencieux ou s'enrichit de dispositions dépourvues de sens, bien que lourdement sanctionnées. C'est ce que certains dénoncent, et notamment M. N. Ros de Lochounoff (74), concernant respectivement le droit pénal de l'économie, et la transposition française de la Directive sur les programmes d'ordinateurs, harmonisant les législations en la matière. 84- Le travail du Législateur n'est donc pas terminé. Mais
peut-être conviendrait-il mieux, au lieu d'élaborer des lois ponctuelles à chaque fois
qu'une nouvelle difficulté survient, de repenser chaque secteur du droit en fonction de
l'évolution de la société, pour "une cohérence plus forte entre le droit et la
technique" (75). 85- Car ne sont pas uniquement concernées quelques branches
juridiques. Si Internet est le siège ou l'instrument d'une minorité d'infractions
totalement nouvelles, il est cependant le témoin d'une multitude d'actes malveillants
qui, bien que connus de notre société, bousculent à tel point les notions juridiques
traditionnelles qu'il devient difficile de les appréhender de manière sereine et
conforme à nos principes fondamentaux de droit pénal : Paragraphe 3 - Les infractions classiques posant un problème de qualification 86- Mme Falque Pierrotin a pu écrire avec discernement que "La
spécificité de l'Internet repose sur l'imbrication des services et des acteurs qui rend
difficile l'application a priori d'un régime juridique déterminé et global" (76). Ceci a des conséquences en droit pénal, certaines des
dispositions de celui-ci supposant souvent, pour leur application, déterminé le régime
juridique applicable à l'espèce (ainsi, les délits de presse ne peuvent permettre de
sanctionner des infractions, dont les éléments constitutifs seraient par ailleurs
réunis, qui seraient commises par un vecteur d'information non qualifié de presse).
Plusieurs difficultés vont alors survenir, ces dernières pouvant être classées en
trois catégories : le problème de qualification (1), le cumul d'incriminations (2),
l'incohérence du fait et du droit (3). A/ Les problèmes de qualification 87- Comme nous l'avons déjà mentionné, Internet bouleverse les
définitions juridiques classiques, et en premier lieu celles du droit de la
communication, fondées sur la distinction entre correspondance privée et communication
audiovisuelle. Cette distinction est pourtant fondamentale, car qualifier les échanges
qui ont lieu sur le réseau de l'une ou de l'autre entrainera des conséquences pénales
différentes. 88- Par exemple, les délits de presse établis par la loi de 1881
(loi applicable à "tout moyen de communication audiovisuelle", termes y
ajoutés par une loi du 13 décembre 1985) requièrent l'existence d'une publicité, d'un
"public" qui en serait le destinataire (article 23 de cette loi). A défaut,
autrement dit en cas de correspondance privée, des propos racistes ne pourront pas être
poursuivis sur le fondement de cette loi, mais uniquement sur la base des articles R 624-3
et R 624-4 NCP (diffamation et injure non publiques présentant un caractère raciste ou
discriminatoire), ou R 625-7 (provocation non publique à la discrimination). 89- Nous pouvons également citer le cas de la loi du 30 septembre
1986 relative à la liberté de communication audiovisuelle, qui prévoit à son article
43 un régime de déclaration au Procureur de la République de toute création de
services de communication audiovisuelle autre que ceux distribués sur réseaux cablés ou
hertziens, obligation qui n'existe pas en cas de service de télécommunications. 90- De même, et au contraire des informations émises par le biais
d'une communication audiovisuelle, les correspondances privées sont protégées par le
secret, conformément à la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances
émises par la voie des télécommunications. Est ainsi réprimé par l'article 226-15 NCP
"Le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de
détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers,
ou d'en prendre frauduleusement connaissance". Est puni des mêmes peines (un an
d'emprisonnement et trois cent mille francs d'amende) "le fait, commis de mauvaise
foi, d'intercepter, de détourner, d'utiliser, ou de divulguer des correspondances
émises, transmises ou reçues par la voie des télécommunications ou de procéder à
l'installation d'appareils conçus pour réaliser de telles interceptions" (sauf
interception judiciaire ou administrative, selon les procédures qui les gouvernent).
91- Enfin, certaines incriminations prévues par le nouveau Code
pénal, telle celle de l'article 227-24 que nous avons ci-dessus étudié, prévoient que
"lorsque les infractions prévues au présent article sont soumises par la voie de
la presse écrite ou audiovisuelle, les dispositions particulières des lois qui
régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des
personnes responsables". Cette mention renvoit à l'article 93-3 de la loi du 29
juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, qui dispose que le directeur de la
publication de ce service sera pénalement responsable du message incriminé dès lors que
celui-ci aura fait l'objet d'une fixation préalable à sa communication au public. Selon
la circulaire du 14 mai 1993, le Parlement a ainsi voulu lutter, en adoptant cette
disposition, contre les excès de certaines messageries conviviales communément
désignées sous le terme de "minitels roses". Dès lors, cette disposition ne
pourra s'appliquer à Internet que si les documents incriminés sont réputés avoir été
diffusés par voie de presse audiovisuelle. Mais un autre problème se pose en aval :
celui de savoir qui assume cette fonction éditoriale, sur le réseau. Car, encore une
fois, les définitions traditionnelles ont du mal à s'adapter à la technique (77). 92- Donc, de la qualification choisie, entre service de
télécommunications et service de communication audiovisuelle, dépendront les
dispositions de droit pénal applicables. Mais la question qu'il convient de se poser est
celle-ci : ces différents régimes sont ils transposables à Internet ? 93- Les textes relatifs à ces deux secteurs de la
télécommunication sont effectivement l'un comme l'autre légitimes à régir le réseau
Internet : 94- En effet, la communication audiovisuelle est définie à
l'article 2 al. 2 de la loi de 1986 sur la liberté de l'audiovisuel, comme "toute
mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de
télécommunication, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de
toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée". 95- Selon Mme Falque-Pierrotin, cette définition peut être appliquée à Internet, notamment car la circulaire du 17 fevrier 88, précisant les services entrant dans cet article, donne des éléments en faveur du réseau. Cette même circulaire indique que le message doit être destiné "indifféremment au public ou à des catégories de public, c'est à dire un ensemble d'individus indifférenciés, sans que son contenu soit fonction de considérations fondées sur la personne".Il doit être "à l'origine mis à la disposition de tous les usagers du service, à titre onéreux ou gratuit". Il convient cependant de signaler ici que les juges en ont décidé
autrement s'agissant du minitel, ce dernier "étant visuel et non audio, il n'est
pas un moyen audiovisuel au sens de l'article 23 de la loi sur la presse" (78). Ceci ne fait que contribuer à la confusion ambiante, car
l'on saisit mal la raison d'une discrimination entre minitel et Internet, malgré les
quelques caractéristiques qui les séparent. 96- Les correspondances transmises par la voie des
télécommunications englobent quant à elles, selon la loi du 10 juillet 1991, "toute
transmission, émission ou réception de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de
renseignements de toute nature par fil optique, radioélectricité ou autres systèmes
électromagnétiques". Cette définition est également applicable au réseau, à
l'instar de la loi de 1991 relative au secret des correspondances privées, et ceci en
application de la circulaire du 17 février 1988 selon laquelle "il y a
correspondance privée lorsque le message est exclusivement destiné à une personne
(ou plusieurs) (79) physique ou morale,
déterminée ou individualisée". 97- Les deux régimes juridiques sont applicables. Alors lequel
appliquer ? La réponse à cette question est très délicate, car certains des services
proposés sur Internet entrent dans la première catégorie, d'autres répondent à la
définition de la deuxième, tandis que d'autres encore peuvent être tour à tour
communication audiovisuelle ou correspondance privée. A cela s'ajoute un désaccord, sur
la qualification de chaque service, entre les auteurs ou les juges. 98- N. Gautraud a d'ailleurs pu écrire qu' "Internet ne peut
à l'évidence être purement et simplement assimilé à de la radiodiffusion". Il
"recouvre des formes élaborées de communication individuelle interactive, de
multiples formes intermédiaires entre la communication individuelle et la communication
de masse, ainsi que des services électroniques d'information" (80). Les juges de 1ère instance de la Cour du
district est de Pennsylvanie estiment quant à eux qu' Internet est une "conversation
mondiale sans fin" (81). 99- En effet, selon les critères de distinction communément admis (82), l'élément de publicité dépend des personnes touchées
par l'information (public indéterminé, imprévisible, non cimenté par une communauté
d'intérêt), mais non de leur nombre ou du lieu où ce "public" se trouve.
Certains, dont les juges, estiment également que l'intention de l'initiateur du courrier
est primordiale, et qu'il faut rechercher s'il souhaitait toucher uniquement une personne
déterminée ou non. Ainsi, un courrier électronique (E-mail, ou mél) peut être une
correspondance privée quand l'émetteur de l'information s'adresse à un ou plusieurs
destinataires déterminés, alors qu'il devient une communication au public dès lors que
les messages sont envoyés au hasard à de nombreuses personnes, quand bien même liées
par un critère déterminé (appartenance à tel secteur professionnel…). Un forum de
discussion de même qu'une liste de diffusion semblent a priori publics. De même, un site
Internet ne donnant pas lieu à restriction d'accès ou un home page sont soumis aux
règles concernant la communication audiovisuelle. 100- Ces dictinctions sont dangereuses, en ce que la plupart
d'entres elles resteront incertaines jusqu'à une qualification judiciaire. Comme le
préconise Nathalie Gautraud, il est urgent de reconnaître la spécificité d'Internet
"afin de créer un cadre réglementaire adapté à ces techniques nouvelles
d'information et de communication tout en assurant la protection du citoyen"(83) . Me N. Brault appelle également de ses vœux
"la définition d'un régime juridique plus homogène pour l'ensemble des services en
ligne, fondé sur une distinction entre la nature des services, par opposition entre les
correspondances privées d'une part (messagerie électronique (…)), et la
communication audiovisuelle d'autre part" (84), bien
que cette aproche ne semble pas être la meilleure car comme nous l'avons dit, un E-mail
peut très bien relever des unes ou de l'autre. B/ Les cumuls d'incriminations 101- Nous l'avons vu, les incriminations de droit commun, les incriminations spécifiques aux délits informatiques, de presse, ou commis à l'encontre des donnés personnelles, permettent de couvrir la quasi-totalité des infractions commises sur Internet. Le problème est que cette classification même n'a aucune signification sur ce réseau, et peut y être commise une infraction de droit commun (le meurtre, par exemple), au moyen d'une atteinte à des données personnelles (falsification des données médicales relatives à une patiente sous monitoring), atteinte commise elle même au moyen d' une atteinte à un système informatique (accès frauduleux au système de traitement automatisé de l'hôpital). En ce cas, la solution proposée par le droit pénal général est connue : il s'agit de déterminer si ce concours possible d'incriminations constitue un concours d'infractions, idéal ou réel. 102- Il y a concours réel d'infraction, selon l'article 132-2 NCP, "lorsqu'une infraction est commise par une personne avant que celle-ci ait été définitivement condamnée pour une autre infraction". Ce sera le cas par exemple de l'accès frauduleux à un système de traitement automatisé de données (article 323-1 NCP), suivi d'une collecte frauduleuse ou illicite d'informations nominatives contenues dans ce système (article 226-18 NCP), puis de l'utilisation de ces données pour commettre une escroquerie à l'encontre d'un tiers (article 313-1 NCP). Ces diverses infractions, réalisées successivement, et sans intervention, entre chacune d'elles, d'un jugement définitif, seront en concours réel. Il en sera de même si leur auteur est poursuivi pour les deux premières, avant que la troisième ne soit découverte quelques mois plus tard : car aucune décision ne sera intervenue entre la consommation de chaque acte. 103- Le concours réel aboutit alors à autant de poursuites, et
éventuellement de condamnations, qu'il existe d'infractions commises. Et cela ne fait pas
échec au principe non bis in idem(85), car à chaque
poursuite correspond un fait distinct. 104- Il y a en revanche concours idéal d'infractions, expression à
laquelle M. Yves Mayaud préfère la terminologie, à notre avis plus appropriée, de
"conflit de qualification légale" (86), lorsqu'un
unique fait contraire à la loi pénale est susceptible de plusieurs qualifications.
105- Ainsi, le fait de divulguer sur Internet des informations
concernant une personne physique, de nature à porter atteinte à sa considération et
sans l'accord de celle-ci, peut être saisi par l'article 29 de la loi de 1881 sur la
presse, réprimant la diffamation, comme par l'article 226-22 NCP, qui sanctionne la
divulgation à un tiers non autorisé de données nominatives ayant pour effet de porter
atteinte, notamment, à la considération de l'intéressé. 106- Ce cumul est a priori prohibé, en raison de la règle non
bis in idem. Cependant la majorité des auteurs appelle à faire une distinction, au
sein de cette classe de concours : 107- Lorsque les différentes qualifications applicables au même
fait protègent la même valeur sociale (87) (l'honneur ou
la dignité, dans notre exemple; l'intégrité physique, en cas de conflit entre les
qualifications de "torture et actes de barbarie" et de "viol"…),
alors les qualifications ne peuvent pas être cumulées, et un choix doit être opéré en
leur sein. Ce choix se fera souvent par rétention du texte correspondant à l'expression
pénale la plus haute, c'est-à-dire à la qualification la plus sévère, sauf si les
deux incriminations en présence relèvent l'une d'un texte spécial, l'autre d'un texte
général, auquel cas le texte spécial devra être retenu par priorité, en vertu du
principe specialia generalibus derogant (88). 108- A l'inverse, lorsque les valeurs sociales protégées par
chacune des qualifications possibles sont différentes (le système informatique, les
données personnelles et la vie d'une personne, dans notre exemple cité au n° 101),
alors le cumul redevient possible, sans aller à l'encontre des principes de droit pénal
général car si le fait est unique, les atteintes sont multiples et l'on en revient à
l'hypothèse d'un concours réel d'infractions. 109- Cette démarche paraissait tout à fait opportune avant
l'apparition de méfaits sur Internet. Elle le reste et n'est pas à remettre en cause,
mais elle est source de difficultés quant à sa mise en oeuvre : car les régimes
juridiques applicables sur Internet ont à l'heure actuelle pour source, et cela sera de
plus en plus vrai si la démarche législative actuelle est poursuivie, des lois
spéciales. Ce qui aboutit inexorablement à se perdre dans la spécialité. De cet état
du droit naissent des situations qui tendent à l'aberration, et si le droit s'applique
sur Internet, il s'y applique d'une manière à notre avis non conforme à l'un de ses
objectifs, qui est de sanctionner l'infraction commise de manière proportionnée, sur le
fondement d'une loi claire et simple, définissant strictement le comportement réprimé.
110- Deux disfonctionnements sont donc à noter, le second pouvant
être perçu comme un corollaire du premier : une complexification inopportune du droit,
et une sanction souvent inadaptée à l'infraction réellement commise. 111- Complexification inopportune en ce que, d'une part et comme
nous l'avons déjà dénoncé, les textes spéciaux se multiplient pour réprimer des
actes spécifiques qui ont cours dans un domaine technique particulier (loi du 6 janvier
1978, loi Godfrain…). D'autre part, les infractions classiques sont souvent
complétées d'un alinéa ou de quelques mots aux fins de leur meilleure application au
Réseau informatique (incriminations concernant les atteintes sexuelles (89), le faux en écriture de l'article 441-1 NCP…). Tout
ceci a pour résultat de mettre en présence des incriminations souvent applicables de
manière équivalente à l'infraction commise, dès lors que les régimes juridiques qui
les concernent respectivement trouvent à s'appliquer simultanément au cadre dans lequel
seront commis les éléments constitutifs de cette infraction. 112- Il en est ainsi de l'altération frauduleuse de données
contenues dans un système informatique : selon l'article 441-1 NCP, "Constitue un
faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et
accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d'expression
de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un
droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques". "Le faux et
l'usage de faux sont punis de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 F d'amende".
Du fait de l'insertion dans cet article, par le nouveau Code pénal, de la phrase "tout
autre support d'expression de la pensée", qui permet son application aux délits
commis par la voie informatique, le législateur de 1992 n'a pas jugé bon de reprendre,
dans le chapitre du nouveau Code pénal consacré aux atteintes aux systèmes de
traitement informatisé de données, l'article 462-5 de l'ancien Code pénal né de la loi
Godfrain, qui sanctionnait la falsification de documents informatisés. 113- Nous en arrivons donc à une situation dans laquelle, en cas
d'atteinte à un système informatique par "falsification" (terme employé par
l'article 462-5 de l'ancien Code pénal) de données y stockées, deux textes sont
applicables : l'article 441-1, censé en partie remplacer l'ancienne incrimination que
nous pouvons dénommer "faux en informatique", et l'article 323-3 de l'actuel
Code pénal, qui, rappelons-le, réprime le fait de modifier frauduleusement les données
contenues dans un système informatique. Bien entendu il existe une différence entre ces
deux textes et si l'article 323-3 ne prévoit que le fait de modifier les données,
l'article 441-1 exige une altération frauduleuse de la vérité, cette dernière devant
pouvoir constituer la preuve d'un fait ou d'un acte ayant des conséquences juridiques,
ainsi qu'un préjudice en résultant. Mais très souvent les faits à réprimer
correspondront à l'une comme à l'autre de ces définitions, des données stockées
étant souvent représentatives de la vérité (tout dépendra de ce que le Législateur
comme le juge entendront sous le vocable de "vérité"), l'altération n'étant
pas fondamentalement différente de la modification, une donnée ayant très souvent
vocation à produire un effet juridique, et enfin une telle action portant nécessairement
préjudice au "propriétaire" du fichier. Certes et par chance, les sanctions
prévues par l'une et l'autre de ces incriminations sont identiques : mais ceci est très
représentatif de la complexité, inopportune, qui règne au sein de notre droit, sachant
que ce développement pourrait être mené pour nombre de nos textes de droit pénal.
114- Pour un second et dernier exemple, citons l'affaire, concernant
un étudiant en informatique, dont nous avons déjà fait mention plus haut (90) : la condamnation, on le sait, est intervenue sur le
fondement de l'article 226-19 NCP. Mais comme le note M. Frayssinet dans son commentaire
de l'espèce (91), étaient applicables de multiples autres
textes de ce même code : alternativement (conflit de qualifications légales), les
articles 226-22, 226-1 relatif à la protection de la vie privée (92), 226-18 si la jeune fille eut été photographiée à son
insu; simultanément (concours réel d'infractions), les articles 226-16 (non déclaration
du site à la CNIL), 226-17 (défaut de prise de mesures de sécurité pour assurer la
sécurité des images - mais la raison en est ici évidente-), 227-24 (protection des
mineurs contre la vue d'images pornographiques). Il en est de même pour l'article 227-23,
si la jeune fille eut été mineure, mais la possibilité de cumul peut être ici
contestée. 115- Est-il bien raisonnable que pour un fait unique, même s'il
implique l'utilisation de plusieurs techniques obéissant à des régimes juridiques
parfois distincts, autant de textes aient cette vocation plus ou moins légitime à
s'appliquer? Il paraît ici approprié, même si nous y reviendrons, de dénoncer une
absence flagrante de clarté et de généralité de la loi, caractères qu'il lui serait
possible de préserver tout en subissant les adaptations nécessaires à l'apparition de
certaines technologies. 116- La conséquence en est parfois, et ceci constitue notre second point, que le méfait sanctionné ne sera pas forcément celui que l'auteur voulait commettre et a par ailleurs commis, mais celui commis par "nécessité", en qualité d'instrumentum, pour la bonne réalisation de l'infraction principale. Ceci est vrai à un moindre degré (93) dans l'affaire précitée du meurte commis par un homme sur la personne de sa femme par le biais d'Internet. Nous comprenons mal, en communion avec M. Frayssinet, la légitimité de la loi de 1978, protectrice des libertés, à s'appliquer à une espèce ou le seul but recherché par l'auteur des faits était une atteinte à la vie d'autrui. Certes, le droit pénal français ne tient pas compte des objectifs et sanctionne l'impact effectif de l'infraction sur la société. Ceci est une bonne chose mais elle ne doit pas nous faire perdre pied d'avec la réalité. Ceci est par contre totalement effectif s'agissant du vol
d'information (94) : il est constant que le vol suppose la
soustraction frauduleuse d'une chose matérielle possédée par autrui. Ainsi le vol
d'informations, et ceci quelque soit l'importance de ces dernières, ne peut être
poursuivi qu'à travers leur support matériel. Ce n'est donc pas ce que l'auteur des
faits a volé selon son intention première qui est effectivement protégé, mais ce qu'il
a dû voler pour y parvenir. Si cela n'a pour causes que l'obligation d'interprêtation
stricte de la loi pénale et le défaut de cohésion entre le fait et le droit que nous
allons à présent aborder, les conséquences sur l'application du droit en restent
inexorablement les mêmes. C/ Le défaut de cohésion entre fait et droit 117- Ce défaut de cohésion vient d'être démontré, avec le vol
d'information. Il en est de même du recel de celle-ci, ou d'autres dispositions plus
spécifiques tel le droit de décompilation. Bien entendu cette difficulté est déjà
ancienne, et ne provient en aucun cas de la spécificité d'Internet. Mais elle n'est que
mieux révélée par le réseau et nous oblige à dénoncer une situation dans laquelle
nous nous confortions. Ainsi, il serait bon que le Législateur s'attache à rétablir une
certaine cohésion entre le droit et la réalité, au lieu de créer sans cesse des
incriminations -ou compléments d'incriminations- spécifiques destinées à saisir une
illusion de vide juridique. Notamment, le vol devrait enfin être admis pour toute
"chose", matérielle ou immatérielle. Et quand bien même l'obligation de
l'existence d'un support viendrait à être conservée, il serait au moins opportun
d'admettre au rang de ces supports, si l'on ne veut à l'extrème y admettre l'air,
support des ondes accoustiques qui nous permettent de percevoir les sons, les supports
magnétiques et les cables téléphoniques (95). 118- Ce que nous venons d'étudier est rassurant et effrayant tout
à la fois. Rassurant en ce qu'il est évident que le droit français est présent sur le
réseau, tant de par son champ d'application territorial que de par son application
matérielle. Mais effrayant, si l'on songe, dans une approche internationale, qu'il en est
de même s'agissant de la plupart des droits pénaux de nos voisins. Internet est donc
littéralement asphyxié par le droit. De ceci résultent de nombreux disfonctionnements :
SECTION III - LES CONSEQUENCES DE L'APPLICATION DE TOUTES LES LOIS 119- La possible application simultanée, au même comportement
infractionnel, de plusieurs droits et, en leurs seins respectifs, de plusieurs
incriminations, provoque un choc de valeurs morales (1§) comme un affaiblissement du
droit pénal (2§). Bien sûr ces difficultés sont connues du droit international comme
de notre système législatif interne. Mais, hier exceptions, elles sont aujourd'hui la
règle. Elles deviennent quotidiennes et incontournables. Paragraphe 1 - Le choc des valeurs morales 120- Que tous les droits de la planète aient vocation à
s'appliquer n'appelle pas de difficulté majeure dès lors que ceux-ci sont identiques,
mais il en est autrement dès lors qu'ils n'incriminent pas les mêmes faits, ou qu'ils
répriment le même acte de manière différente. Et comme l'énonce Mme
Marcellin-Taupenas dans une phrase désormais célèbre, "Le droit présente des
disparités quant à la liberté d'expression : le contenu d'un message transporté sur
Internet peut être jugé innocent ici, indécent là et criminel ailleurs" (96). 121- En effet, les systèmes législatifs, mis en présence,
révèlent leur hétérogénéité, et les conflits de valeurs morales qui en résultent
posent l'essentiel des problèmes. 122- Ceci est vrai de la liberté d'expression, mais également
d'une multitude de faits et d'actes, tels les atteintes aux systèmes informatiques (tous
les pays n'ont encore pas adopté de dispositions similaires à celles que nous
connaissons avec la loi Godfrain). 123- Mais c'est la différence entre les conceptions étatiques de
cette liberté d'expression qui pose la réelle difficulté, car tenter de la résorber ne
relève plus de l'ordre technique, mais de l'ordre moral. La souveraineté des Etats est
mise en cause. Et la résorber devient pourtant nécessaire, car les conceptions
s'entrechoquent, et créent des conflits. 124- Conflits car, si, comme le rappelle M. Vivant (97), la conception américaine de la liberté d'expression est
tout aussi respectable que la nôtre, "car il s'agit bien d'une véritable conception
de la liberté et des libertés", et que ce raisonnement pourrait très bien être
appliqué à d'autres pays, il faut "savoir choisir, sauf à ne plus assumer sa
responsabilité d'homme". Et les choix en ce domaine, qu'ils soient personnels ou
étatiques, suscitent des passions et des combats pour leur sauvegarde. 125- Conflits encore, car admettre le respect dû à une conception
de la liberté ne permet pas toujours de supporter l'intolérable (98), pour quiconque "croit en certaines valeurs"
pour reprendre une autre expression de M. Vivant (99). Et
nous désirons aller plus loin en affirmant que certaines valeurs sont irréversiblement
universelles, que l'on y croie ou non, que l'on désire y adhérer ou non. Et c'est à
ceux qui y croient de tout faire pour les défendre (100).
126- Ces conflits sont multiples : ainsi, un propos incitant à la
haine raciale ou révisionniste, déposé sur un serveur américain, n'enfreint en aucun
cas la loi dudit pays, tandis que le même propos est sévèrement combattu par la loi
française et la plus grande partie des Etats européens. 127- Au sujet des propos et images à caractère sexuel, un vif
débat s'est pourtant ouvert aux Etats-Unis en 1995-1996, qui a donné lieu au vote par le
Congrès, le premier février 1996, du "Communication Decency Act", texte
modifiant la loi sur les télécommunications et pénalisant tout "message
indécent ou obsène, le sachant accessible à un mineur de 18 ans" (101). Mais certaines de ses dispositions ont été jugées
inconstitutionnelles par le Tribunal comme la Cour d'appel de Pennsylvanie, ce qui a été
confirmé par la Cour suprême (102). En effet, selon la
Cour d'appel, ces dispositions "constituent une ingérence des autorités
publiques dans le domaine de la liberté d'expression, alors que le message, quand bien
même serait-il considéré comme "indécent" ou "offensant", doit
bénéficier de la protection de la constitution". 128- Une telle décision, paradoxale si l'on songe que la
pornographie est plus sévèrement réprimée dans ce dernier pays qu'en France, laisse
pour certains présager qu'aucun propos, et notamment à caractère raciste, n'est
susceptible d'être interdit sur Internet par les Etats-Unis. 129- Ceci est cependant à relativiser pour deux raisons : La première est que les juges ont déclaré l'inconstitutionnalité pour des raisons étrangères à une éventuelle "protection" de l'indécence : le texte de loi présentait selon eux des restrictions disproportionnées au but à atteindre (à savoir la protection des mineurs), il était trop imprécis en ce qu'il ne définissait pas la notion d' "indécence", et il fondait ses dispositions sur un critère (la "rareté" des fréquences) qui ne correspondait pas à Internet, donc qui ne pouvait s'y appliquer. La seconde raison est qu'à la suite de la confirmation de cette
décision par la Cour suprême, la Maison-Blanche a appelé la mise en place d'un groupe
de travail destiné à élaborer un projet de mesure qui serait applicable en substitution
du Decency Act. De même, le Congrès s'attache aux difficultés concernant Internet, et
s'apprête à intervenir. Ce qui fait dire à certains, à l'inverse, que "les
Etats-Unis [sont peut-être] en train de marcher sur les traces du Législateur
français" (103). 130- Pour en conclure avec cette affaire, il semble que le continent
américain ne soit pas totalement indifférent aux problèmes suscités par les messages
envoyés sur Internet par ses habitants, et ceci peut être perçu comme encourageant. Il
n'en demeure pas moins que les différences persistent entre valeurs protégées. 131- A l'extrème opposé citons la Chine, qui, voyant dans Internet
un instrument servant à dévoiler les secrets d'Etat ou à diffuser des informations
malfaisantes, a révisé pour la seconde fois, le 11 décembre 1997, une législation de
février 1996. Ces nouvelles dispositions pénales, entrées en vigueur le premier janvier
1998, prévoient des "punitions criminelles" et des amendes envers les auteurs,
fournisseurs d'accès ou internautes, personnes physiques comme morales, de violation de
secrets d'Etat, de subversions politiques, de fraude informatique, ou de propos violents
ou pornographiques. 132- M. Denis Duclos (104) écrivait,
s'agissant des nouvelles technologies (et notamment des armes chimiques) que "le
véritable risque technologique est celui d'une circulation de la haine dans la culture de
masse, ce milieu ambiant où nous fantasmons, en nous gardant bien d'en faire matière à
conversation civile". Cette pensée est transposable à Internet, et nous nous devons
de remédier rapidement à ces problèmes si nous ne voulons pas que ce réseau devienne,
sous couvert de liberté d'expression ou d'une autre valeur, un risque. Nous nous le
devons pour qu'il conserve ses caractères vertueux que tant chérissent, et ceci quand
bien même on ne peut dire qu'il fédére l'ensemble de la planète, quand "1,2
milliards d'habitants n'ont toujours pas accès à l'eau potable" (105), quand quelques millions de personnes connectées sont
répertoriées pour l'ensemble du monde. Car souvenons nous d'une triste période de notre
histoire, où le mal est venu du côté d'où on l'y attendait le moins. Paragraphe 2 - l'affaiblissement du droit pénal 133- Ces conflits de lois, externes et internes, provoquent un
affaiblissement marqué des principes de droit pénal. A/ Le déclin de la légitimité de la loi pénale 134- En premier lieu, la loi pénale se doit d'être légitime, si
elle veut atteindre ses objectifs, qui sont en France de prévenir et réprimer les
comportements non respectueux des valeurs protégées par la société. Elle doit pour
partie cette légitimité à ses caractères de généralité, d'abstraction et de
pérennité (1), ainsi qu'à la sécurité qu'elle apporte au citoyen (2). 1) La loi : générale, abstraite et pérenne ? 135- Comme le rappelle M. Gautier (106),
"depuis Rome, en passant par l'inaltérable Portalis, les titres de gloire de nos
lois sont (étaient?) (107) leur caractère général,
abstrait, et bien frappé, justifiant que les situations nouvelles se placent doucement et
comme naturellement sous leurs auspices". 136- Comme nous pouvons le constater, les textes de loi en vigueur aujourd'hui sont particuliers pour la plupart, entrent dans les méandres du comportement avec une étonnante précision, et sont souvent édictées rapidement, sans réflexion préalable, car trop souvent instruments politiques pour calmer les lobbies faisant partie de l'électorat. Citons, pour illustrer cette dernière particularité, l'exemple des
dispositions sur la décompilation (108) , prises pour
répondre rapidement à un problème technique. Elles risquent de ne plus servir
"qu'aux fraudeurs" (109) à l'avenir, du fait de
l'apparition de langages d'interfaçage permettant de résoudre les questions
d'interopérabilité. Et si leur édiction a été quelque peu efficace, les mesures de
sécurité qu'elles prévoient pour préserver l'œuvre "décompilée" des
atteintes éventuelles au droit d'auteur dont elle pourrait être l'objet ne sont pas
contrôlables. De plus, le reverse engineering, leur source, est incompatible,
théoriquement, avec le droit d'auteur. 137- "Il y a [donc] une incontestable perte d'unité du droit
positif " (110) , d'où naissent de multiples
contradictions et incompatibilités entre dispositions. Cette situation est dangereuse et
il conviendra d'y remédier rapidement si l'on ne désire pas "un affaiblissement du
jeu démocratique" (111) , si l'on veut éviter que
les citoyens, et notamment les cybercitoyens, ne se détournent de la loi ou ne soient
totalement désillusionnés quant à son application, et qu'Internet n'envenime une
situation dont les premières pierres ont été jetées il y a déjà longtemps. 2) L'ignorance de la loi applicable 138- "Plus il y aura de gens qui comprendront le code sacré
des lois et qui l'auront entre les mains, moins il se commettra de crimes, car il n'est
pas douteux que l'ignorance et l'incertitude des châtiments viennent en aide à
l'éloquence des passions" (112). Le réalisme de
cette citation de plus de deux siècles d'âge sera certainement contesté par certains,
pour lesquels les théoriciens sont d'éternels utopistes, et que, même s'il est établi
que la sanction pénale poursuit un but comminatoire, elle n'a jamais empêché les
personnes déterminées à commettre l'infraction qui la fonde, à l'instar des écoles
qui n'ont pas su fermer les prisons. 139- Il n'est cependant pas contestable que ne pas connaître ce à
quoi on s'expose en commettant un acte (ouverture d'un site, navigation sur le réseau,
téléchargement de fichiers nominatifs...), non seulement facilite la commission
d'infractions, et cela souvent en toute bonne foi, mais n'est également pas conforme à
l'un des principes de base de notre droit pénal, qui est le maintien de la sécurité au
sein de la société. L'affirmation du principe selon lequel "nul n'est censé
ignorer la loi" (113) , hier hypocrite, en devient
comique. 140- Et la confusion qui règne au sein des droits applicables sur
Internet empêche ses acteurs, même ceux de bonne volonté, de savoir quel droit suivre
et quelles formalités accomplir. Il n'est d'ailleurs pas rare de voir des auteurs
d'infractions s'étonner de leur interpellation, pour n'avoir pas par exemple déclaré à
la CNIL (114) leur home page ou leur site, de n'avoir pas
déclaré ces mêmes "lieux" au Procureur de la République (115) , ou pour être entrés en toute bonne foi dans un
réseau informatique sans droit d'accès. 141- Preuve est de cette confusion, l'aspiration de ces acteurs à
une meilleure connaissance du droit applicable sur Internet : dans une étude sur la
responsabilité relative au contenu circulant sur Internet (116)
diffusée le 11 mars 1997 par Industrie Canada, on peut effectivement lire que les
"participants aux groupes de discussion ont déploré la continuelle incertitude au
sujet de leurs droits, obligations et responsabilités découlant de leurs rôles de
participant à la diffusion du contenu dans la chaîne de distribution Internet".
142- Il convient de noter que cette confusion de textes ternit un
peu le travail du juge qui, ayant "une latitude d'appréciation de plus en plus
étendue", ne choisira pas toujours le même fondement pour condamner deux faits
pourtant similaires : d'où "une jurisprudence trop diversifiée pour dégager de
véritables principes directeurs" (117) . B/ Une mauvaise application de la loi pénale 143- La loi applicable, quand elle est finalement choisie, connaît
également une application douteuse dans la décision ou ineffective dans sa
concrétisation : les juges ne semblent pas suivre à la lettre le principe de prohibition
des interprêtations par analogie (1), la loi appliquée semble ineffective (2) et les
risques de Forum Shopping comme de déni de justice sont présents (3). 1) L'interprétation analogique 144- Le droit pénal est d'interprêtation stricte, en aucun cas analogique. Ceci est, pour Beccaria (118) , la conséquence du droit de punir. Les magistrats sont cependant souvent poussés à modifier le champ
d'application matérielle d'une loi, ou à faire entrer un comportement dans une
incrimination définie trop strictement pour pouvoir appréhender celui-ci avec l'harmonie
qu'il se devrait (119) . L'interprétation par extension,
interprêtation analogique qui ne dit pas son nom, est une cause de plus au désarroi des
acteurs que nous dénoncions plus haut (120) . Bien
qu'ancienne, elle n'est, comme tous les disfonctionnements que nous notons, que mieux
révélée par Internet. 2) L'ineffectivité de la loi applicable 145- La loi, une fois choisie par le juge, lequel prononce une condamnation sur son fondement, est souvent ineffective dans son application. En effet, si l'auteur de l'infraction commise réside à l'étranger, ne pourront être appréhendés que les éventuels biens dont il dispose en France. Certes, une convention d'extradition lie la France à d'autres pays, mais d'une part ses signataires sont, et de loin, moins nombreux que les pays concernés par Internet, d'autre part elle est d'application très difficile, dans une branche du droit ou l'application territoriale de la loi subit une expansion fondée uniquement sur un critère de souveraineté, et enfin, l'obligation de double incrimination qui existe dans certains cas ne permettra pas la poursuite. De même, si la fermeture d'un site pour le rouvrir dans un
"paradis virtuel" peut être appréhendée sous couvert de fraude à la loi,
sera rencontré le même problème suscité, plus celui de la possible invocation du
bénéfice du droit européen. 146- Mais sanctionner le coupable de l'infraction pose également des difficultés, alors même que cette personne est française et domiciliée en France. Car les contours de la responsabilité des faits délictueux est encore mal définie. Si par exemple (121) certains voulaient au départ une responsabilité systématique des fournisseurs d'accès, il semble aujourd'hui , et on peut s'en féliciter, que cela ne soit possible qu'à la triple condition que ceux-ci aient connu le contenu délictueux ou criminel de l'information, qu'ils aient eu la possibilité d'agir, et qu'ils s'en soient abstenu (122). Mais même dans cette hypothèse, est-il sain qu'un provider ait à
juger de l'illégalité ou non d'un contenu, ceci n'est il pas le travail normalement
réservé aux magistrats? 3) Entre Forum Shopping et déni de justice… 147- Les victimes d'infractions commises sur le réseau peuvent
alors être tentées de poursuivre l'auteur dans le pays où il se trouve, en cas de
poursuite jugée difficile en France. La plupart des infractions que nous connaissons
étant incriminées ailleurs, et notamment en Europe, il est des chances pour que cet
autre pays s'estime compétent, lui aussi, à régir l'espèce. Nous entrons alors dans la
définition du Forum Shopping, qui consiste pour les plaideurs, en droit
international privé, à choisir le tribunal le plus accueillant à leur égard, pour
faire condamner la personne qui leur a porté préjudice. Ceci peut sembler intéressant
pour les victimes, si ce n'est que le Forum Shopping est totalement exclu par le
droit pénal international, un fait déterminé ne devant être régi que par une loi
déterminée. Le danger est ici extrème, car une généralisation de cette pratique
aboutirait à rendre le droit pénal tout à fait insécuritaire et trouver une
justification à l'application d'une sanction deviendrait difficile, sauf à enfin
reprendre une réflexion de fond sur le droit pénal, et élaborer véritablement un droit
international pénal, à l'instar du droit international privé. 148- De la même manière, si la loi française ne s'estime pas
compétente, la victime court le risque de se voir opposer une impossibilité de
réparation, proche du déni de justice. Car la loi française, après avoir proclamé son
incompétence, ne renvoit pas à une loi étrangère en substitution. C'est alors à la
victime de la rechercher et de l'actionner, sous réserve de son existence. 149- A l'inverse et enfin, le principe non bis in idem peut
se voir lui aussi remis en cause (123), car les champs
étendus de compétence de chaque loi dont le pays est concerné par une infraction
commise sur Internet provoquent fréquemment des conflits positifs. 150- Nous venons d'étudier le droit qui est appliqué sur Internet,
et nous avons pu noter de nombreux disfonctionnements qui, s'ils ne provoquent pas le
chaos et s'ils ne sont pas si dévastateurs que ce que nous en avons pu dire, ne serait-ce
que par le faible volume des infractions commises sur Internet eu égard aux infractions
commises dans chaque société "matérielle" (124),
ne serait-ce que du fait du peu de personnes connectées au réseau par rapport au nombre
d'êtres humains qui vivent sur notre planète, un problème existe, beaucoup en parlent,
et il s'agit d'y remédier. Ce problème prend naissance dans la trop grande diversité
des droits pénaux et des lois pénales applicables. Dans cette confusion, il faut se
diriger vers un véritable droit pénal applicable sur Internet : CHAPITRE II - VERS UN DROIT PENAL APPLICABLE SUR INTERNET 151- Combattre la multiplicité des lois applicables sur Internet
suppose de déterminer un droit unique qui s'y substituerait. Celui-ci peut être
déterminé de façons multiples, et les débats doctrinaux ne manquent pas en la
matière, débats dont l'examen sera utile en vue de la construction d' une véritable
solution (Section 2). Celle-ci s'avère en effet urgente, malgré les ébauches de
solutions (Section 1) qui voient le jour. SECTION I - DES EBAUCHES DE SOLUTIONS 152- Les difficultés évoquées en premier chapitre sont l'objet
des travaux des plus grands spécialistes. En résultent certaines pistes pour leur
résorption : un certain droit a été élaboré (1§) pour une plus grande univocité
juridique dans le cyber-espace, tandis qu'une volonté d'aller plus loin (2§) est
clairement affichée de la part des Etats comme des Instances internationales. Paragraphe 1 - Le droit élaboré 153- De nombreuses initiatives ont été prises, tant au niveau
national (A) qu'au niveau international (B), afin que le droit pénal puisse appréhender
au mieux la criminalité sur Internet. 154- Plusieurs pays ont procédé à des adaptations législatives
(1) afin de mieux combattre les infractions qui ont cours sur Internet. Ceci laisse un
espoir de parvenir à une plus grande homogénéité entre droits pénaux (2) 1) Les adaptations législatives 155- Sur l'appel des Instances européennes ou de leur propre
initiative, nombreux sont les Etats qui, constatant les problèmes posés par les
nouvelles formes de délinquance en relation avec l'ordinateur ou les réseaux
informatiques, ont amendé leur droit pénal positif afin de pouvoir mieux y résister.
156- Ces modifications sont relatives à deux domaines, plus
spécifiquement : la protection des mineurs et l'appréhension de la "criminalité
informatique". 157- S'agissant de la protection des mineurs, peut être dressée une liste de pays qui ont adapté leur droit pénal d'une manière similaire à celle de la France : La Finlande a entrepris une révision de son code pénal, qui sanctionne désormais de manière plus sévère la détention de matériel pornographique impliquant des enfants. En Allemagne, une loi sur les services d'information et de communication (Informations-und Kommunikationsdienste-Gesetz-IuKDG (125) ) et un traité relatif aux services électroniques, signé entre chefs de gouvernement des Länder (Mediendienste-Staatsvertrag), prévoient notamment une interdiction des contenus illégaux et plusieurs mesures destinées à renforcer la protection des mineurs : l'instauration d |
