« Panurge, jette en pleine mer son mouton criant et bêlant. Tous les autres moutons, criant et bêlant en pareille intonation, commencèrent à se jeter et sauter en mer, après la file. La foule était à qui premier y sauterait après leur compagnon. (…) Comme vous connaissez le naturel du mouton, tous suivent le premier, où qu’il aille ».
Rabelais – Le Quart Livre – Chapitre VIII
Le mouton de Panurge va-t-il perdre la LEN ? La deuxième "première" lecture du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique laisse un malaise dans le milieu de l’internet. Résultat d’un fort lobbysme de la part de tous les acteurs de l’internet, elle laisse à certains un goût amer.
Pour autant, une de ces actions lobbyistes pourrait déséquilibrer le consensus obtenu au sein du texte. Il s’agit de l’article 2 bis I-2, al. 2. Ce texte introduit par voie d’amendement parlementaire (amendement n° 6) lors de l’examen du projet de loi par le Sénat indique que « l’alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle de la personne visée audit alinéa ».
Retour au texte. L’alinéa 1er de l’article 2 bis I-2 instaure un régime de responsabilité civile aménagée au bénéfice de certains intermédiaires techniques. Le texte prévoit ainsi « les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ».
L’alinéa 2 complète cette disposition en prévoyant que lorsque « le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle » de l’intermédiaire, celui-ci ne peut bénéficier de ce régime de responsabilité. Au niveau pénal, le même régime est organisé à l’article 2 bis I-3.
Quelle est l’origine de cette petite phrase ? Elle provient tout simplement d’une transposition littérale de l’article 14 de la directive du 8 juin 2000, qui précise en son § 2 que « le paragraphe 1 ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle du prestataire ».
Aucune critique n’aurait pu alors être émise devant une transposition si fidèle, si ce n’est les rares débats qui ont eu lieu autour de cette phrase. Jetant le trouble sur l’équilibre trouvé, les parlementaires ont justifié l’insertion de cette phrase par deux arguments : d’une part, être conforme à la directive et, d’autre part car « une telle précision écarte du bénéfice du régime aménagé de responsabilité des hébergeurs les prestataires exerçant des activités d'intermédiation ».
C’est cette deuxième justification – acceptée par le Gouvernement – qui jette un trouble. Afin d’en savoir plus, le juriste peut se livrer à une lecture attentive des motifs des amendements (absents en ce qui concerne notre amendement n° 6), du rapport de la Commission des affaires économiques, du compte rendu analytique ou intégral des débats. Malgré ces analyses, aucune information complémentaire n’apparaît.
Afin d’en savoir plus, une recherche sur Google permet de retrouver, peut-être, l’origine de cette justification. L’Association des praticiens du droit des marques et modèles (APRAM) demandait récemment dans une position publique « que le texte transpose expressément l'exclusion du champ d'application de l'article 43-8, lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle du prestataire d'hébergement visé à l'article 43-8-1 du Projet de loi » et ceci afin de limiter « le régime de responsabilité posé par l'article 43-8 modifié de la loi du 30 septembre 1986, aux seuls prestataires techniques qui effectuent une prestation technique de stockage d'informations et qui sont visés par l'article 14 de la Directive ». En pratique, quels acteurs inquiétaient l’APRAM ? Il s’agit de ceux qui « ont un rôle actif d'animation commerciale du site ». Sont visées les sociétés de courtage en ligne comme eBay.fr ou Aucland.
Afin de ne pas faire bénéficier ces acteurs du régime de responsabilité aménagé par le texte du projet de loi économique numérique (rappelons aux lecteurs que plusieurs décisions ont été rendues en France, Allemagne ou aux Etats-Unis assimilant l’activité de courtage en ligne à une activité d’hébergement au sens de la directive), l’APRAM faisait référence à la notion de contrôle.
Souhaitant garantir une certaine qualité des services proposés, il est connu que la société eBay.fr opère une surveillance des annonces mises en ligne sur son site afin notamment de supprimer les éléments contraires au droit français (contenus racistes, antisémites, etc.) ou à leur code de bonne conduite (contenus pornographiques). Ainsi, en faisant ce tri, le courtier en ligne opèrerait « un contrôle ». L’utilisateur (c'est-à-dire le destinataire du service) agirait alors sous le contrôle du prestataire et dans ces conditions, le courtier ne pourrait donc pas bénéficier du régime de responsabilité ainsi aménagé.
C’est ce raisonnement que les sénateurs ont semble-t-il repris à leur compte dans le cadre de l’examen de la LEN. Bien que la transposition de ce paragraphe ne soit pas contestable en lui-même, sa rédaction étant conforme à la directive, son esprit est lui en contradiction avec les principes mêmes de la directive mais également, l’esprit plus général de la loi à savoir « redonner la confiance ».
En effet, si cette interprétation devait être confirmée, elle aboutirait à une situation incohérente : les acteurs qui prendraient des mesures de contrôle afin d’assurer une certaine qualité de service seraient sanctionnés par la perte du bénéfice du régime de responsabilité aménagé. En pratique, pourraient ainsi revenir dans le droit commun, outre les sociétés de courtage effectuant une surveillance, les administrateurs de forums de discussion modérés voire certains hébergeurs – qui en application d’une charte de bonne conduire – réaliseraient une surveillance des sites hébergés afin de détecter des contenus pédo-pornographie.
Ainsi, une application de cette disposition aurait un effet fortement néfaste : ces intermédiaires refuseraient systématiquement de pratiquer une quelconque surveillance sur les contenus accueillis. L’objectif recherché par la loi ne serait donc plus atteint.
Quelle interprétation faudrait-il donc adopter ? La Commission européenne a été relativement claire, lors de la publication de quelques lignes directrices en marge de la directive du 8 juin 2000. Le contrôle s’entend non pas d’un contrôle des informations diffusées par le destinataire du service, mais d’un contrôle de l’activité de celui-ci. Le régime de responsabilité aménagé ne s’appliquerait donc pas lorsque l’internaute – destinataire du service agit sur ordre, sous la direction, sous le lien hiérarchique du prestataire technique.
Cette interprétation plus conforme à l’esprit de la directive et à l’ensemble du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique doit encore être confirmée et rappelée par les parlementaires ou le ministre délégué à l’Industrie à l’occasion des prochains examens rapides du projet de loi en séance publique.
A l’inverse, et en cas de contentieux, c’est l’interprétation adoptée par les sénateurs qui seule pourra éclairer le travail du juge, sauf pour le prestataire d’en appeler à la Cour de justice des communautés européennes. Comme quoi, suivre les yeux fermés une position recommandée par un acteur unique, sans réel débat, peut quelques fois avoir un effet indésirable.
Jean-Christophe Bobable
Juriste NTIC
jc.bobable@caramail.com
