La notion de « manifestement illicite » constitue la clé de voûte du régime de la responsabilité de l’hébergeur. Si l’on en revient à la directive du 8 juin 2000, que transpose la Loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), elle retient la responsabilité de l’hébergeur lorsque ce dernier a « effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicite » et « n’a pas agi promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible ». Or, le considérant 46 de la directive précise que sa responsabilité ne sera engagée qu’à partir du moment où « il prend effectivement connaissance ou conscience du caractère illicite des activités ».
Qu’en est-il de la LCEN ? En matière civile, la responsabilité de l’hébergeur ne pourra pas être engagée s’il « n’avait pas effectivement connaissance [du] caractère illicite » des informations et activités stockées. Il en va de même en matière pénale, malgré une rédaction différente de la loi.
En se référant au caractère illicite du contenu, le législateur veut insister sur la connaissance effective du droit, non pas du seul fait. Par là même, il a voulu donner un caractère plus sérieux à la notion d’illicéité.
Pourtant, l’hébergeur ne peut pas jouer le même rôle qu’un juge, et le fait de retirer un contenu sans être certain de son caractère illicite peut lui être préjudiciable .
Le Conseil constitutionnel a émis une réserve d’interprétation, dans sa décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004 portant sur la LCEN, dans laquelle il place les responsabilités civile et pénale au même plan. Selon lui, il faut que le caractère illicite de l'information dénoncée soit manifeste ou qu'un juge en ait ordonné le retrait.
L’hébergeur ne peut donc pas être juge du caractère illicite d’un contenu, mais il doit l’être d’un caractère manifestement illicite : le problème ressurgit alors sur la notion de « manifestement illicite »...
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