Avec le règlement (CE) d’exemption par catégorie 772/04 du 7 avril 2004, les nouvelles modalités d’application de la politique de concurrence à l'octroi de licences de brevets, de savoir-faire et de droits d'auteur sur logiciels sont entrées en vigueur depuis le 1er mai 2004 dans l’ensemble des 25 Etats membres qui composent désormais la communauté européenne.
Cette réforme s’insère plus globalement dans le cadre de la modernisation des règles communautaires de concurrence posées par l’article 81 du traité CE (ex article 85) relatif aux ententes. Cet article forme, avec l’article 82 (ex article 86) interdisant l’abus de position dominante, l’un des deux grands piliers de la politique communautaire de concurrence.
Une modernisation des règles de concurrence relative aux ententes
Le paragraphe 1 de l’article 81 du traité de l’Union européenne prohibe de manière générale les accords, décisions d’associations d’entreprises et pratiques concertées susceptibles d’affecter « le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun ».
L’arrêt du 11 juillet 1985 de la Cour de justice des Communautés, Remia BV c. Commission, fournit les éléments d’appréciation de cette notion d’affectation du commerce entre Etats membres. Il convient, selon la Cour, de déterminer si l’accord peut « exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre Etats membres, dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d'un marche unique entre Etats. De telles pratiques restrictives de concurrence qui s’étendent à l’ensemble du territoire d’un Etat membre ont, par leur nature même, pour effet de consolider des cloisonnements de caractère national ».
Cette interdiction s’applique aussi bien pour les accords horizontaux, c’est-à-dire entre concurrents, que pour les accords verticaux, entre entreprises qui interviennent à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution.
Ainsi, les accords utilisés à des fins anticoncurrentielles tombent sous le coup de l’interdiction de l’article 81 paragraphe 1 et, en vertu du paragraphe 2, sont nuls de plein droit.
Cependant, contrairement à l’article 82 qui ne souffre d’aucune exception, le paragraphe 3 de l’article 81 permet de lever cette interdiction. Il vise les accords anticoncurrentiels dont les effets positifs, tels l’amélioration de la production ou de la distribution, la promotion du progrès technique ou économique et les avantages pour le consommateur, l'emportent sur les effets négatifs de la restriction de concurrence.
La Commission européenne ou le Conseil peuvent, en application de cet article 81 paragraphe 3, exempter en bloc des catégories d’accords ou pratiques concertées, par le biais de règlements d’exemption par catégorie. Les accords qui remplissent alors les conditions prévues dans un règlement d’exemption sont valides et exécutoires sans devoir faire l’objet de formalités.
Jusqu’au 30 avril 2004, les accords ou pratiques concertées qui ne rentraient pas dans le champ d’application des règlements d’exemption pouvaient bénéficier d’une exemption individuelle de la part de la Commission qui en évaluait les effets positifs par rapport aux effets négatifs.
En effet, le règlement 17 du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles 81 et 82 du traité, a concentré entre les mains de la Commission européenne une procédure de contrôle très centralisée. Mises à part les ententes relevant d’un règlement par catégorie, seule la Commission européenne pouvait valider une entente, en application de l’article 81 paragraphe 3. Or, le développement du nombre d’accords notifiés détournait la Commission européenne des affaires portant sérieusement atteinte à la concurrence, ce qui ne pouvait aller qu’en s’aggravant avec l’entrée sur le marché communautaire des 10 nouveaux Etats membres. La modernisation de la politique de concurrence introduite par le règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 qui remplace le règlement 17 depuis le 1er mai 2004, vise à décentraliser la procédure de contrôle des ententes, en mettant en place un système d’exception légale.
Ainsi, changement notable depuis le 1° mai, les sociétés n’ont plus à notifier les ententes et pratiques concertées au sens de l’article 81 paragraphe 3. Ces notifications supprimées, ce sont désormais les entreprises elles-mêmes, ou leur conseil, qui devront évaluer les effets de ces accords sur la concurrence intra-communautaire. Elles ne pourront plus obtenir les attestations négatives ou les décisions individuelles d’exemption qui leur apportaient une sécurité juridique. D’autre part, dans l’hypothèse où le commerce entre Etats membre est en cause, les autorités et juridictions nationales peuvent faire application elles-mêmes de l’article 81 paragraphe 3. On peut craindre à ce propos une interprétation différente de la part des différentes autorités et juridictions nationales concernées. Et ce d’autant plus que le règlement 1/2003 donne aussi pouvoir aux autorités nationales de retirer sur leur territoire le bénéfice de l’exemption par catégorie aux accords de transfert de technologie trop restrictifs de concurrence. Rappelons par ailleurs que, dans les cas où le commerce entre Etats membres n’est pas en cause, ce sont les règles nationales qui ont vocation à s’appliquer.
On pourra noter que ce nouveau système, sans modifier le texte de l’article 81, le rend finalement directement applicable, permettant ainsi aux justiciables de s’en prévaloir devant les juridictions nationales. En effet, l’article 81 paragraphe 3 s’applique désormais automatiquement aux accords tombant dans son champ d’application, pour les exempter de l’interdiction générale posée à l’article 81 paragraphe 1.
Cette modernisation des règles communautaires de la concurrence s’accompagne d’une nouvelle approche des règlements d’exemption par catégorie. Sous certaines réserves, un nouveau système d’exemption générale est mis en place.
L’exemple de la refonte des règles d’exemption des licences de brevets, de savoir-faire et de droits d'auteur sur logiciels
Le titulaire de droits de propriété intellectuelle dispose d’un droit exclusif à son exploitation, notamment par le biais des accords de transferts de technologie que sont les concessions de licence à des tiers. Si l’article 30 du traité (ex article 36) fait figurer, parmi les dérogations à la libre circulation des marchandises, la protection des droits de propriété industrielle et commerciale, cette exception reste d'interprétation stricte. Les accords de transfert de technologie qui faussent la concurrence relèvent bien des règles de concurrence communautaires, et notamment de l’article 81.
Pour décider de cela, la Cour de justice des Communautés européennes a très tôt opéré une distinction entre l'existence du droit de propriété et son exercice. Elle a défini que si l’existence des droits de propriété industrielle était couverte par la réserve de l'article 30, leur exercice n’échappait pas au principe de libre circulation. D’abord utilisée dans l'arrêt Consten-Grundig du 13 juillet 1966 à propos d'une cession de marque, cette distinction a ensuite été appliquée dans l’arrêt Parke Davis du 29 février 1968, en matière de brevets. Par la suite, la Cour l’a étendue à la propriété littéraire et artistique (avec l'arrêt Deutsche Grammophon du 8 juin 1971 en ce qui concerne les droits voisins et l’arrêt Musik-Vertrieb du 20 janvier 1981 s’agissant du droit d’auteur).
La Cour a ensuite élaboré la théorie de l’ « objet spécifique », puis de la « fonction essentielle » d’un droit de propriété industrielle ou, plus largement, d’un droit de propriété intellectuelle, pour lui permettre d’échapper au principe de libre circulation.
En matière de brevets par exemple, l’arrêt Centrafarm c. Sterling Drug du 18 octobre 1974 pose que l'objet spécifique consiste dans le « droit exclusif d'utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels », ainsi que dans « le droit de s'opposer à toute contrefaçon ».
Le premier règlement d’exemption relatif aux catégories d’accords de licence de brevets a été le règlement 2349/84, adopté en 1984. Il exemptait certains accords sans qu’il fût nécessaire d’en apprécier les effets anticoncurrentiels. Le règlement relatif aux accords de licence de savoir-faire est, quant à lui, intervenu en 1989 avec le règlement 556/89. Avant cette date, la Commission accordait des exemptions individuelles sur la base des notifications que lui adressaient les entreprises. Puis, le règlement d’exemption par catégorie 240/96 du 31 janvier 1996, relatif aux accords de technologie, a opéré une première simplification des règles applicables aux licences de brevet et aux licences de savoir-faire.
A présent, de nouvelles modalités d’application sont entrées en vigueur depuis le 1° mai 2004, avec le règlement d’exemption par catégorie 772/04 [europa.eu.int] du 7 avril 2004, concernant l’application de l’article 81 paragraphe 3 du traité à des catégories d’accords de transfert de technologie.
Ce règlement voit son champ d’application élargi par rapport au règlement précédent. Il couvre toujours les licences de brevet et de savoir-faire, mais aussi les droits relatifs aux dessins et modèles et les licences de droits d’auteur sur logiciels. Il concerne aussi les accords mixtes de licence de brevet, de savoir-faire et de droits d’auteur sur logiciels. Quant aux autres domaines, tels que les regroupements de brevets ou bien les droits d’auteur en général où la Commission ne peut adopter des règlements d’exemption par catégorie, on pourra se reporter aux lignes directrices qui viennent préciser les modalités d’application de l’article 81 du traité.
Les nouvelles dispositions règlementaires créent ce que la Commission appelle une « sphère de sécurité » pour les accords de licences conclus entre entreprises dont les parts de marchés sont inférieures à certains seuils. Ils sont alors réputés avoir des effets bénéfiques sur la concurrence, à partir du moment où il ne s’agit pas de restrictions caractérisées. Il a cependant déjà été objecté que la nature des technologies transférées peut rendre délicate la détermination du marché pertinent et par là-même la détermination des parts de marché, ce qui ajoute à l’insécurité juridique.
En mettant en place ces nouveaux seuils, le règlement crée une distinction selon que les entreprises sont concurrentes ou non :
· pour les accords de licence conclues entre entreprises concurrentes, la sphère de sécurité rend inapplicable l’article 81 paragraphe 1 du traité à leur égard si leur part de marché cumulée est inférieure à 20 % ;
· pour ce qui est des accords entre entreprises non concurrentes, qui sont censés comporter des risques moindres pour la concurrence, les parts de marché individuelles doivent être inférieures à 30 % pour que les accords soient présumés avoir des effets positifs.
Dans le cas où ces seuils seraient dépassés au cours de l’application de l’accord, l’exemption reste en vigueur pendant les deux années civiles consécutives qui suivent ce dépassement.
D’autre part, ce règlement d’exemption ne couvre que les accords entre 2 entreprises. Il se caractérise par une simplification du cadre règlementaire et de son application. La déclinaison du camaïeu de gris de l’ancien règlement avec ses 3 listes, blanche (pour les accords autorisés), grise (pour les accords potentiellement autorisés) et noire (pour les accords exclus du bénéfice de l’exemption), disparaît au seul profit de la liste noire.
Celle-ci figure à l’article 4 du règlement et comporte les violations caractérisées des règles relatives aux ententes qui sont présumées avoir des effets néfastes sur la concurrence, et ce, quelle que soit la part de marché des entreprises concernées. Il s’agit, sous certaines réserves et si nous prenons l’exemple des accords conclus entre entreprises concurrentes, de la fixation par une partie à l’accord des prix facturés aux tiers, de la limitation réciproque de la production et des ventes, de la répartition des marchés ou des clients, ou encore de la limitation de la capacité du preneur de licence à utiliser sa propre technologie ou de faire de la R&D.
Cette dernière limitation s’adresse aussi aux accords passés entre entreprises non concurrentes, comme c’est le cas pour les accords liant un laboratoire public et un industriel, mais elle n’apparaît qu’à l’article 5 qui ne vise, quant à lui, que les restrictions exclues de l’exemption, sans invalider l’accord dans son entier. D’après la Commission, les autres restrictions exclues sont celles (que les entreprises soient ou non concurrentes) qui peuvent limiter la capacité à innover du preneur de licence, qu’il s’agisse des clauses lui faisant obligation de rétrocéder ou de céder en exclusivité au donneur ou à un tiers des améliorations dissociables qu’il aurait apportées à la technologie concédée, ou bien des clauses interdisant la contestation de la validité des droits de propriété intellectuelle du donneur.
Rappelons que les accords qui ne rentrent pas dans le champ d’application du règlement, que ce soit parce que plus de deux entreprises sont parties à l’accord ou parce que les seuils de marché sont dépassés, ne sont pas présumés illégaux. Simplement, ils devront être appréciés individuellement sur la base des orientations fournies par la Commission dans ses lignes directrices.
Les entreprises devront donc déterminer dans quelle mesure le commerce entre Etats membres est affecté par leur accord, et notamment, si l’accord restreint une concurrence réelle ou potentielle qui aurait pu exister en son absence ou en l’absence de la restriction concurrentielle que comporte l’accord. Ce peut être le cas lorsque deux entreprises établies dans deux Etats membres différents concluent des licences croisées sur des technologies concurrentes interdisant la vente de produits sur leur marché nationaux respectifs.
La Commission européenne considère, par exemple, qu’en dehors des restrictions caractérisées, les accords de transfert de technologie sont valides « lorsqu’il existe, outre les technologies contrôlées par les parties à l’accord, au moins 4 technologies indépendantes substituables à la technologie concédée à des coûts comparables pour l’utilisateur » (point 131 des lignes directrices).
Conformément au règlement 1/2003 évoqué plus haut, la Commission peut retirer le bénéfice de l’exemption, comme par exemple si elle constate que les effets de l’accord contreviennent aux dispositions de l’article 81 paragraphe 3, ou encore, si la technologie concédée tarde à être exploitée.
Le règlement 772/04 s’applique donc aux nouveaux accords de transfert de technologie conclus depuis le 1er mai. Il comporte toutefois une période de transition qui se termine au 31 mars 2006, pour les accords en vigueur au 30 avril 2004 qui ne remplissent pas les conditions actuelles d’exemption tout en satisfaisant à celles du règlement précédent.
Ainsi, cette réforme, qui tente un rapprochement avec les règles anti-trust américaines, se veut un équilibre entre la protection des droits de propriété intellectuelle et la protection d’une concurrence dynamique. Si elle allège les formalités administratives que devaient remplir auparavant les entreprises, il reste que la complexité de l’application de ces modalités au cas par cas et la suppression des notifications individuelles qui conféraient une sécurité juridique aux accords de transfert de technologie obligent dorénavant les entreprises à supporter elles-mêmes le risque d’un tel transfert. Ceci pourrait, somme toute, mettre un frein à l’innovation. Ce n’est finalement qu’au fil de la pratique que l’on pourra en apprécier véritablement les effets.
Sandrine Rouja
Secrétaire de rédaction de Juriscom.net
