La première chambre civile de la Cour de cassation vient de mettre un point final à l’affaire opposant Tiscali (Télécom Italia) aux éditions Dargaud Lombard et Lucky Comics pour la reproduction sans leur autorisation, constatée en janvier 2002, de bandes dessinées (Blake et Mortimer et Lucky Luke) sur le service d’« hébergement » de pages personnelles chez.com géré par Tiscali.

Son arrêt du 14 janvier 2010 confirme celui de la Cour d’appel de Paris du 7 juin 2006, qui avait considéré que « [l’]intervention [de la société Tiscali Media] ne saurait se limiter à [une] simple prestation technique dès lors qu’elle propose aux internautes de créer leurs pages personnelles à partir de son site www.chez.tiscali.fr (…) ;  Que tel est le cas de la page personnelle www.chez.com/bdz à partir de laquelle sont accessibles les bandes dessinées litigieuses, de sorte que la société Tiscali Media doit être regardée comme ayant aussi la qualité d’éditeur dès lors qu’il est établi qu’elle exploite commercialement le site www.chez.tiscali.fr puisqu’elle propose aux annonceurs de mettre en place des espaces publicitaires payants directement sur les pages personnelles, telle que la page www.chez.com/bdz, sur laquelle apparaissent (…) différentes manchettes publicitaires ».

En d’autres termes, la société Tiscali Media doit être regardée comme « éditeur », et non seulement comme « hébergeur », dans la mesure où elle se rémunère en mettant en place des bandeaux publicitaires sur les pages personnelles des espaces qu’elle offre à des tiers, comme c’est le cas sur le service chez.com. Ce faisant, elle ne peut bénéficier des dispositions de l’article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée par la loi du 1er août 2000, qui précédait l’article 6.I.2 de la LCEN et qui était en vigueur à l’époque où les faits ont été constatés. 

Cet article 43-8 lui aurait permis de n’engager sa responsabilité que si, ayant été saisie par une juridiction, elle n’a pas  « agi promptement pour empêcher l’accès à ce contenu ». Il était ainsi libellé : « Les personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services, ne sont pénalement ou civilement responsables du fait du contenu de ces services que :  - si, ayant été saisies par une autorité judiciaire, elles n'ont pas agi promptement pour empêcher l'accès à ce contenu ; ».

Nous avions estimé cet arrêt critiquable pour deux raisons. En premier lieu, le critère de l’exploitation commerciale n’est pas un cas d’exclusion du bénéfice de l’exonération de responsabilité des hébergeurs tel que prévu par la  loi du 1er août 2000 (ou aujourd’hui par la LCEN), ou par la directive du 8 juin 2000 dite « commerce électronique ». Bien au contraire, la loi visait bien (comme la LCEN) des personnes « physiques ou morale » qui assurent leur prestation de stockage « à titre gratuit ou onéreux ». Le législateur a donc explicitement inclus les sociétés commerciales dans le champ d’application de l’article conférant la qualité d’hébergeur.  Cet arrêt contredit ainsi la volonté des législateurs français et européen qui ont souhaité encadrer strictement la responsabilité civile et pénale des prestataires techniques. En second lieu, il apparaît tout à fait irrationnel de déchoir une société commerciale de son statut d’hébergeur sur le seul fondement qu’elle puisse tirer un bénéfice pécuniaire de cette prestation, soit directement auprès de l’utilisateur, soit en se rémunérant par le biais de bannières publicitaires ou de liens commerciaux (voir Lamy droit des médias et de la communication, 464-18, « La responsabilité pénale et extra-contractuelle des acteurs de l'Internet », juin 2007).

Non seulement cette analyse est confirmée par le rapporteur de la LCEN (Rapport de l’Assemblée nationale du 23 janvier 2008), mais encore une ribambelle de décisions et d’arrêt de cours d’appel ont refusé de déchoir l’hébergeur du web 2.0., celui des blogs et des réseaux communautaires, sur le critère de l’exploitation commerciale.

Des exemples ? Allez, en voici une poignée : TGI Paris, 3ème ch., 2ème sect., 13 juill. 2007, Christian C. et Nord Ouest Production c/ SA Dailymotion et SA UGC images, <juriscom.net> ; TGI Paris, 3ème ch., 2ème sect., 19 oct. 2007, Google c/ Zadig Productions, <juriscom.net> ; CA Paris, 14ème ch., sect. A, 12 déc. 2007, Google Inc. et Google France c/ Benetton Group et Bencom <juriscom.net> ; T. Com. Paris, 8ème ch., 20 fev. 2008, Google c/ Flach Film et a. ; TGI Paris, 3ème ch., 1ère sect., 15 avr. 2008, Jean-Yves Lafesse et a. c/ Dailymotion, <juriscom.net> ; TGI Paris, 3ème ch., 1ère sect., 15 avr. 2008, Omar S., Fred T. et a. c/ Dailymotion, <juriscom.net> ; CA Paris, 14ème ch., sect. B, 21 nov. 2008, Bloobox Net c/ Olivier M. (Fuzz), <foruminternet.org> ; TGI Paris, réf., 9 fév. 2009, Kimberley P. c/ Vincent B., Sivit, Univerpodcast, MySpace Inc., ZePeople, iTunes Store, <juriscom.net> ; T. Com. Paris, 16ème ch., 27 avril 2009, Davis Film c/ Dailymotion, <foruminternet.org> ; CA Paris, 4ème ch, sect. A, 6 mai 2009, Dailymotion c/ Nord Ouest Production et a., <legalis.net> ; TGI Paris, 24 juin 2009, Jean-Yves Lafesse et a. c/ Google et a., <legalis.net>.

En dépit de ces analyses, qui n’ont absolument rien de fantastiques en ce sens qu’elles relèvent du simple bon sens, la Cour de cassation a malgré tout souhaité confirmer l’arrêt de la Cour d’appel en ces termes : « Mais attendu que l'arrêt relève que la société Tiscali Media a offert à l'internaute de créer ses pages personnelles à partir de son site et proposé aux annonceurs de mettre en place, directement sur ces pages, des espaces publicitaires payants dont elle assurait la gestion ; que ces seules constatations souveraines faisant ressortir que les services fournis excédaient les simples fonctions techniques de stockage, visées par l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2000 applicable aux faits dénoncés, de sorte que la société ne pouvait invoquer le bénéfice de ce texte (...) ».

Quelle mouche a donc piqué la Cour de cassation pour qu’elle confirme, au regard du seul critère irrationnel et anti-libéral de l’exploitation commerciale par le biais de l’affichage de bandeaux publicitaires, l’arrêt de la Cour d’appel ?

Une hypothèse : alors qu’elle n'hésite pas a dépasser ses prérogatives de juge du droit, la Cour de cassation s’est bien abstenue de se prononcer sur le fond, comme elle est supposée toujours le faire. Ainsi, elle aurait simplement constaté que la Cour d’appel a justifié, sur une appréciation de fond (la mise en place de bandeaux publicitaires) que l’hébergeur excédait les simples fonctions techniques de stockage. Mais cela ne tient pas car la loi n’évoque pas, elle, « les simples fonctions techniques de stockage », elle évoque un stockage « direct et permanent ». Peut-être alors la Cour de cassation a-t-elle considéré que la formule « stockage direct et permanent » de la loi du 1er août 2000 ne se rapporte qu’à de « simples fonctions techniques »… ce qui pourrait être défendu.

Dans ce cas, la formule de la LCEN « stockage [de contenus] fournis par un destinataire du service » devrait mettre à l’abri les « hébergeurs 2.0. » pour les décisions et arrêts à venir. Car, en effet, par cette formule qui reprend celle de la directive, le législateur français a entendu élargir explicitement la définition de l’hébergement pour inclure notamment les forums de discussion (voir par exemple l’Avis n°608 de Michèle Tabarot du 11 février 2003) et échapper ainsi à une caractérisation trop technique.

C’est cette modification législative, clairement soutenue durant les débats sur la LCEN qui se sont déroulés à l’Assemblée nationale, qui nous fait espérer que les juridictions du fond ne se sentiront pas liées, lorsqu’elles auront de nouveau à l’appliquer aux acteurs du web 2.0.,  par le présent arrêt de la Cour de cassation… L’éclaircie ne durera que jusqu’à ce la Cour de cassation se prononce à nouveau, cette fois-ci sur le fondement de la LCEN. Nous tremblons déjà à cette idée.

Lionel THOUMYRE
Fondateur de Juriscom.net
Consultant en Réglementation des NTIC
Chargé de cours au Master II Droit du Commerce électronique et de l'économie numérique (DCEEN) - Paris I
Membre du Laboratoire Dante