Le Forum des droits sur l’internet vient de rendre pubique, ce jeudi 23 octobre, une nouvelle recommandation [Foruminternet.org] sur les hyperliens.

L’organisme de co-régulation de l’Internet avait publié une première recommandation [Foruminternet.org] sur ce sujet intitulée "Hyperliens : statut juridique" au mois de mars 2003 qui étudiait les circonstances dans lesquelles il était nécessaire de demander une autorisation pour établir un hyperlien vers un contenu licite disponible sur le web. Ces circonstances se sont finalement révélés relativement exceptionnelles. Le Forum des droits sur l’internet avait par ailleurs énoncé le principe d'une "liberté de lier dans le respect du droit des tiers". Ce principe avait ensuite été acté dans une ordonnance du TGI Paris du 12 mai 2003 qui déclarait : "Que la liberté d'établir un Iier sauf à répondre des abus résultant de son utilisation, apparaît inhérent au principe de fonctionnement de l'internet".

La seconde recommandation du Forum approfondit l’étude des abus qui peuvent découler de l’usage des hyperliens en analysant, cette fois-ci, la responsabilité du créateur de liens pointant vers des contenus illicites. Le FDI remarque ici que la directive européenne sur le commerce électronique du 8 juin 2000 [Foruminternet.org] et la future loi pour la Confiance dans l'économie numérique (LCEN) [Assemblee-nationale.fr] n'abordent pas cette problématique. La recommandation se fonde donc sur le droit commun.

Les principaux points de cette recommandation sont les suivants :

1) Le fait de créer un lien n'entraîne pas la même responsabilité que le fait de publier un contenu. Cela signifie par exemple que les  éditeurs et/ou leurs journalistes ne sont pas nécessairement responsables du contenu des sites qu'ils lient. Tout dépend, en fait, de l'approbation qu'ils manifestent pour le contenu en question. Le FDI recommande ici aux créateurs manuels d’hyperliens "de conserver une certaine distance à l’égard des contenus susceptibles de causer un préjudice à un tiers".

2) Les titulaires de sites doivent néanmoins prendre la précaution de vérifier le contenu d'une page avant de créer un lien vers celle-ci.

3) Les moteurs de recherche, créateurs automatiques d’hyperliens, peuvent engager leur responsabilité civile et pénale s'ils maintiennent volontairement des liens vers des contenus dont ils ont connaissance du caractère illicite. Il leur est donc recommandé "de procéder rapidement au déréférencement des pages dont il a eu connaissance du caractère illicite". Les moteurs de recherche n'ont en revanche pas d'obligation de vérification du contenu des sites liés.

4) Il est également recommandé à la victime d’intervenir au préalable contre l'éditeur du site lié, voire contre son hébergeur, avant de se retourner contre le créateur du lien.

Le Forum des droits sur l’internet souligne par ailleurs que "toute action destinée à mettre fin à un trouble illicite doit, lorsqu’elle touche au domaine de la liberté d’expression, être proportionnée au but recherché. En conséquence, les victimes doivent veiller, au risque d’engager leur responsabilité civile, à ce que leurs demandes de déréférencement soient de nature à contribuer effectivement à mettre fin au trouble illicite".

Certains regretteront que l'analyse qui a été faite du droit commun ne permette pas aux moteurs de recherche de bénéficier du même régime de responsabilité que les fournisseurs d'accès. Leur responsabilité qui découlerait de l’application des articles 1382 et suivants du Code civil ressemble plutôt à celle des hébergeurs, telle qu'elle est prévue au sein de l’article 43-8 de la LCEN. Cela ne garantit donc pas les moteurs de recherche contre l’éventualité d’un afflux de demandes de désindexation. Comme le fait remarquer l'AFA dans une position divergente (notée en annexe de la recommandation) : "une multitude de demandes de désindexation induirait un coût de désindexation disproportionné à l’objectif à atteindre, compte tenu de [l’]inefficacité [d’une telle mesure]".

Cette recommandation incite ainsi, implicitement, les législateurs français et européen à se préoccuper du cas des créateurs automatiques d'hyperliens pour éviter qu’il ne leur soit appliqué un régime de responsabilité risquant de mettre en cause leur activité.

Jean-Louis Fandiari
Consultant NTIC
jlfandiari@hotmail.com