Le 26 mars dernier, le Tribunal de première instance de Cologne, en Allemagne, a sanctionné la société de publicité électronique Claria – anciennement Gator – pour pop-ups anti-concurrentiels sur le site allemand de la société Hertz.

Le Tribunal, reprenant les dispositions de la loi allemande en matière de concurrence, a fait injonction à Claria de cesser "de faire apparaître ou de permettre l'apparition systématique de publicité contrôlée par logiciel sur le site http://www.hertz.de sans le consentement de Hertz, en particulier sous forme de fenêtre publicitaire apparaissant en Pop-up ou Pop-under". Toute violation de cette injonction par Claria sera punie de 250 000 euros d'amende ou de 6 mois de prison.

Remy Keijzer, directeur général de Hertz en Allemagne, se félicite de cette décision qui condamne Claria dont la "publicité par Pop-ups non sollicités constitue une intrusion qui nuit aux relations commerciales de Hertz avec les clients internautes" (Dawn Kawamoto, "German court: Pop-ups need permission", CNET News.com, 26 mars 2004).

Richard Broome, porte-parole de Hertz, précise en effet que lorsque les internautes visitaient le site de Hertz, ceux d'entre eux qui avaient le logiciel de Claria installé sur leur ordinateur (parfois sans en avoir conscience d'ailleurs, dans la mesure où il peut être lié à l'installation d'un autre programme) pouvaient notamment recevoir des pop-ups de concurrents de Hertz, ce que n’avait jamais autorisé Hertz.

En réponse aux déclarations de Hertz, Claria a obtenu le 31 mars une injonction de la Cour du « Land » de Dusseldorf à l’encontre de Hertz afin qu’il cesse toute accusation publique avant que les juges n’aient entendu chacune des parties. Claria n’a d’ailleurs pas manqué de faire remarquer à cette occasion que Hertz était l’un de leurs anciens clients et qu’il avait pu profiter pendant un temps de cette « intrusion » tant décriée ("Claria Corp. Wins Injunction Against Hertz", News.findlaw.com, 31 mars 2004).

Nonobstant les faits qui viennent d’être décrits et qui relèvent plus d’ « une querelle de village », l’injonction du 26 mars met néanmoins fort à mal les efforts de Claria qui cherchait à communiquer auprès du public sous un nouveau nom. En effet, Claria qui n’est autre que l’ancienne société Gator, était plus connu par son logiciel "spyware", logiciel installé sur un ordinateur sans que son utilisateur en soit informé, que l’on oppose à l'"adware", téléchargé volontairement par l'internaute.

Pour autant ce cas n’est pas isolé, puisqu'en décembre dernier, les juges de New-York ont fait le même type d'injonction à WhenU, concurrent de Claria, mais cette fois-ci sur le terrain du droit des marques (Stefanie Olsen, "Pop-up seller loses round in court", CNET News.com, 5 janvier 2004). Dans cette affaire, WhenU a fait appel de cette décision mais Hertz est venue apporter son soutien aux plaignants en qualité d'amicus curiae. La boucle est bouclée !

Ce qui semble important de retenir, c’est que les juges allemands ont voulu confirmer un durcissement de la jurisprudence en matière de publicité électronique. En effet, la position des juges américains qui faisait droit à WhenU contre U-Haul International et Wells Fargo en septembre [law.asu.edu] et novembre [mied.uscourts.gov] derniers au motif que les internautes destinataires des publicités avaient consenti à installer l'adware sur leur ordinateur en échange d'un logiciel gratuit de WhenU, doit être désormais révolue et ce pour insuffisance de consentement.

De sorte que dans cette droite ligne et après la déclaration de guerre de la Commission européenne au spamming (Etienne Wery, "La Commission européenne déclare la guerre totale au spam : elle dévoile un plan d’attaque pluri-annuel", Droit-technologies.org, 30 janvier 2004), ce nouvel avertissement des juges d’exiger que la publicité diffusée sur Internet par pop-up fasse l'objet tant du consentement de l'utilisateur à qui elle est adressée, que celui du propriétaire du site sur lequel elle est diffusée, confirme que la prospection commerciale par Internet est, si ce n'est révolue, du moins bien mal en point.

Sterenn Le Roux

Avocat