La récente mise en examen d’EMI et de la Fnac par le juge Philibeaux pour tromperie sur les  qualités substantielles de CD dotés du système (copy control) marque une nouvelle étape dans lutte des associations de consommateurs contre les mesures techniques de protection.

Au mois de juin 2003 (TGI Nanterre, 24 juin 2003), déjà, après avoir recueilli plusieurs centaines de témoignages de consommateurs mécontents, la CLCV  avait obtenu la condamnation de la société EMI Music France  pour "défaut d’information et tromperie sur l’aptitude à l’emploi" des CD protégés de l'album de Liane Foly "Au fur et à mesure".

Il était reproché à EMI que la mise en en place de mesures techniques de protection sur les CD dont l’objectif est d’empêcher ou de limiter la copie des œuvres, avait également pour conséquence de rendre les supports illisibles sur certains lecteurs.

Au mois d’octobre 2003, alertée par l’UFC-Que choisir la Direction générale de la concurrence de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) de Nanterre a ouvert une enquête sur des CD protégés d’EMI et commercialisés par la Fnac.

Les tests menés par la DGCCRF sur plusieurs autoradios différents, ainsi que l’étude approfondie du « Red Book  » de Sony et Philips, sorte de norme définissant la composition d’un CD, auraient permis de retenir l’existence d’un défaut structurel, dû à la mise en place de systèmes anti-copie et plus particulièrement, à l’ajout d’une session de données en plus du contenu musical.

Sur la base de ces constatations, la DGCCRF a saisi le Parquet de Nanterre. Après avoir été entendu au mois de mars 2004 par le juge Philibeaux en qualité de témoins assistés, Eric Tuong-Cong, président d’EMI France et Rodolphe Buet, directeur de la musique et de la vidéo du groupe FNAC ont finalement été mis en examen le 31 juillet dernier pour « tromperie sur la qualité substantielle d'un bien ». L’UFC-Que Choisir s’est portée partie civile dans cette affaire.

La qualification retenue par le Ministère public appelle quelques commentaires.

Dans la décision du TGI de Nanterre du 24 juin 2003 en effet, EMI avait déjà été condamnée  pour « défaut d’information et tromperie sur l’aptitude à l’emploi » or, en l’espèce et pour des faits identiques, EMI France et la Fnac sont poursuivis pour « tromperie sur la qualité substantielle d'un bien ».

L’article L. 213-1 du Code de la consommation prévoit une peine d’emprisonnement de deux ans et/ou une amende de 37 500 € à quiconque aura trompé ou tenté de tromper son contractant, par quelque moyen et/ou procédé que ce soit, même par l’intermédiaire d’un tiers :

1° Soit sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises ;

2° Soit sur la quantité des choses livrées ou sur leur identité par la livraison d’une marchandise autre que la chose déterminée qui a fait l’objet du contrat ;

3° Soit sur l’aptitude à l’emploi, les risques inhérents à l’utilisation du produit, les contrôles effectués, les modes d’emploi et précautions à prendre.

Dans cette affaire, la preuve d’une tromperie sur les qualités substantielles d’un bien serait-elle ainsi plus facile à apporter que celle relative à l’aptitude à l’emploi ?

Selon la jurisprudence l’élément matériel de l’infraction de tromperie sur les qualités substantielles consiste par exemple dans la mise sur le marché d’un produit non conforme ou dans des conditions non conformes à la réglementation à laquelle il est soumis (Crim 30 mars 1994).

Or en l’espèce, il n’existe aucune réglementation spécifique relative à la composition du CD, inventé par Sony et Philips dans les années 80. Il existe un cahier de charges appelé Red Book mais qui relève d’avantage de la norme que du règlement.

Ainsi, en l’absence de réglementation, l’existence d’une fraude peut être établie s’il est constaté que les caractéristiques de ce produit ne sont pas conformes à celles définies par les usages professionnels, les juges du fond ayant tout pouvoir pour reconnaître ou dénoncer l’existence d’un usage (Crim. 17 janvier 1996).

En l’absence d’usages professionnels, la notion de qualité substantielle est appréciée au cas par cas par les tribunaux. Il résulte de la jurisprudence qu’elle correspond aux qualités de la marchandise en raison desquelles le contrat a été conclu et sans lesquelles il ne l’aurait pas été.

Mais selon la jurisprudence encore, la tromperie peut résulter d’un défaut de renseignement tel la dissimulation de défauts, mêmes mineurs (Crim 14 janv.1985) ou encore de la vente de produits non conformes aux normes auxquelles ils sont soumis (Crim 10 avril 1997).
 
On parle dans ce dernier cas de « défaut d’information et tromperie sur l’aptitude à l’emploi », qualification dont le parquet aurait pu s’inspirer en l’espèce pour faciliter la preuve de l’élément matériel et intentionnel de l’infraction de tromperie.      

Peu importe que les faits aient été ou non qualifiés à tort par les juges car ils constituent dans les deux cas une tromperie, les sanctions applicables à ce délits étant les mêmes qu’il s’agisse de tromperie sur les qualités substantielles ou de tromperie sur l’aptitude à l’emploi.

Mais peut être faut-il voir dans cette qualification la volonté du parquet d’obtenir la dénonciation d’un usage commercial illicite ?

Après le jugement du TGI de Paris du 30 avril 2004, rendu en faveur des ayants droit sur la notion de copie privée, cette mise en examen pourrait changer la donne.

D’autres actions seraient envisagées contre Bertelsmann Music Group (BMG) qui utilise la technologie MediaMax, développée par la société SunnComm, pour protéger ses CD.

En Belgique, l’association de défense des consommateurs Test-Achat aurait également introduit un recours en justice contre 4 majors (EMI, Sony Music, BMG et Universal Music), estimant illégal le fait que les systèmes anti-copies sur les CD audio empêchent d’effectuer des copies à titre privé.

Franck Bergeron
Doctorant en droit privé
Université Paris II
franckbergeron @ free.fr