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Rubrique : professionnels / Branche : droit de la concurrence et de la distribution / Domaine : commerce électronique BtoB
Citation : Yann Dietrich & Alexandre Menais , Réseau de distribution et vente sur Internet , Juriscom.net, 02/06/2000
 
 
Réseau de distribution et vente sur Internet

Yann Dietrich & Alexandre Menais

édité sur le site Juriscom.net le 02/06/2000
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« The risk or not the risk of getting amazoned »[1]

Article édité sur Juriscom.net avec l’aimable autorisation des éditions Lamy. Mise à jour au regard des nouvelles lignes directrices sur les restrictions verticales adoptées par la Commission européenne le 24 mai 2000 (paragraphes 6, 18 et 29).

English version

Introduction

1. «  Il a fallu 38 ans pour que 50 millions d’américains aient accès à la radio, 13 ans pour la télévision, 16 pour l’ordinateur et seulement 4 ans pour l’Internet »[2]. Ces données simples montrent clairement la vitesse de diffusion de l’Internet et avec lui les perspectives du commerce électronique. Cette même rapidité concerne aussi la progression des nouveaux acteurs de la scène économique utilisant pleinement les capacités offertes par ce mode de communication.

2. Comme David Balto[3], membre de la Federal Trade Commission a pu l’expliquer, Amazon.com, qui n’a pourtant vendu son premier livre qu’il y a trois ans, dispose désormais d’une capitalisation boursière supérieure à Barnes & Nobles et Borders réunis. Même si cette valeur résulte de phénomènes boursiers valorisant le potentiel plus que l’existant, et peut être sujets à cautions comme les récents événements nous l’ont montré, les acteurs du monde économique traditionnel ne doivent pas perdre de vue ces nouveaux arrivants. En effet, ils courent un risque majeur : «  the risk of getting amazoned »[4]. Ces nouvelles entreprises pourraient très bien, par l’Internet et surtout par le commerce électronique, remettre en cause des positions bien établies de certains acteurs économiques absents de la révolution Internet.

3. Dès lors, les entreprises vont devoir gérer ce risque en prenant possession elles-mêmes de ce nouveau mode de commercialisation alors qu’un certain nombre d'entre elles n’a eu de cesse, dans un premier temps, de limiter les possibilités de vente de leurs produits sur Internet, notamment par le blocage de leur réseau de distribution. Comme le souligne, M.Erkki Likanen, membre de la Commission européenne, les barrières à l’entrée sur le marché électronique sont éminemment pratiques aux Etats-Unis, alors qu’en Europe, elles sont encore conceptuelles et résident souvent dans l’incompréhension des nouveaux modèles économiques[5]. Ces difficultés s’expriment notamment par une certaine incapacité à intégrer le commerce électronique dans les schémas de distribution classiques. En effet, peu d’entreprises françaises ont su mettre en place de tels schémas de vente en ligne intégrés et en relation avec leurs réseaux actuels de distribution. Même si, en Europe, la progression du commerce électronique demeure moindre qu’aux Etats Unis, ces entreprises, sous la pression du « risk of getting amazoned », ne pourront plus très longtemps se contenter d’interdire la vente en ligne de leurs produits et devront très rapidement inventer de nouveaux modes de distribution en relation étroite avec leurs réseaux existants. Pour la grande distribution Française, qui détient plus de 50 % du marché de la consommation des particuliers en France, il s’agit de se préparer à ces nouveaux enjeux, en réinventant une nouvelle façon de travailler et de vendre qui va bien au-delà de la simple juxtaposition d’un nouveau canal de vente sur leurs opérations actuelles.

4. Les tensions entre le « conservatisme » de certains fournisseurs et leurs distributeurs désireux d’utiliser toutes les nouvelles voies ouvertes par l’Internet ont trouvé leur première application judiciaire dans l’affaire Fabre[6] en 1999. On ne trouvera pas dans les attendus de cette affaire matière à déterminer de manière définitive le régime juridique de la distribution sur Internet. Par contre, il apparaît que le fait d’interdire sur Internet la vente par un distributeur agréé dans le cadre d’un réseau de distribution ne saurait économiquement et juridiquement prospérer plus longtemps. Autrement dit, une réflexion sur les nouveaux schémas de distribution est indispensable.

5. Autre illustration de l’importance et de l’actualité de ce débat, la réforme européenne des règlements d’exemption concernant les restrictions verticales, a conduit la Commission européenne à adopter certaines positions de principes qui ne manqueront pas d’alimenter le débat des relations fournisseurs – distributeurs.

6. Les lignes directrices[7] qui doivent accompagner le règlement d'exemption sur les accords verticaux n°2790/1999 du 22 décembre 1999[8] viennent d'être modifiées[9] par la Commission. Ce nouveau texte s'attache à lever tous les obstacles de principe à l'intégration de l'Internet dans les réseaux de distribution, sans toutefois régler les problèmes concrets dans l'organisation de tels montages et notamment les concurrences entre réseaux réels et virtuels.

7. Force est de constater que la problématique de la vente sur Internet accapare peu ou prou à ce jour tous les esprits. Aussi, conviendra-t-il dans un premier temps de rappeler comment le fournisseur peut intégrer dans son réseau de distribution traditionnel la vente sur Internet. Puis dans un deuxième temps, nous chercherons tant sur le plan juridique qu’économique à envisager de nouveaux modes de distribution des produits sur Internet, en considérant que, dans l’absolu, « il n'existe pas de règles de commercialisation a priori licites. Seules le sont celles visant à garantir une vente dans de bonnes conditions aux consommateurs »[10].

I. Exclusion de la vente sur Internet dans les réseaux de distribution

8. A titre liminaire, il convient tout d’abord de circonscrire notre réflexion à l’Union européenne et aux échanges intra-communautaires. En effet, dès lors que des échanges seraient d’origine extra-communautaire, d’autres moyens, que nous n’avons pas envisagé dans le cadre de cette étude, pourraient s’appliquer comme le droit des marques ou des brevets, phénomène absent dans l’ensemble communautaire du fait du principe d’épuisement communautaire des droits de propriété industrielle. Cependant, cette question devra retenir toute notre attention dans l’avenir au regard des travaux notamment de la Commission européenne sur l’épuisement international[11] et des décisions néerlandaises et belges ayant consacré de tels principes.

9. L’exclusion de la vente sur Internet au sein de réseau de distribution devra s’apprécier d’une part au sein des réseaux de distribution sélective et d’autre part au sein des réseaux de distribution exclusive.

A. En matière de distribution sélective

10.  « La distribution sélective en tant que technique de distribution n’est pas nouvelle ; cependant les mutations affectant la distribution tendent à lui donner un regain d’actualité dans un contexte qui est souvent de nature conflictuelle. »[12]  L’histoire n’est-elle pas un éternel recommencement ? Cette citation datant depuis plus de 20 ans trouve encore manifestement toute sa force de nos jours. En effet, si la distribution sélective avec l’Internet suscite, comme tente de l’illustrer nos propos, un bon nombre d’interrogations, force est de constater que la référence au contexte conflictuel perdure lorsque l’on songe notamment aux contentieux des parfumeurs…

11.  Aussi apparaît-il opportun de rappeler que cette exception autorisée au regard du droit de la concurrence qu’est la distribution sélective, semble à nouveau malmenée par le nouvel environnement que constitue l’Internet. Après une savante évolution jurisprudentielle, il est constant que la concurrence à l’intérieur même d’un réseau demeure une pratique autorisée dès lors qu’est maintenue une diversité des modes de distribution au bénéfice des utilisateurs. La sélection en vue de l’organisation de la distribution conduit nécessairement à refuser, pour le fournisseur, la fourniture à des distributeurs non sélectionnés. Ainsi, le règlement d'exemption du 22 décembre 1999[13] définit désormais ce type de réseau comme un système de distribution dans lequel le fournisseur s'engage à vendre les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel les distributeurs s'engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés. 

12.  Cette application des critères qualitatifs a donné lieu au premier débat judiciaire en France, à propos des ventes sur Internet dans le cadre d’un réseau de distribution. Certes, dans l’affaire Fabre, lors de l’ordonnance de référé du 15 avril 1999[14], la question était restée cloisonnée au simple débat de l’applicabilité des conditions générales prévoyant une interdiction de la vente sur l’Internet. En revanche, l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 2 décembre 1999[15]  se prononce sur la compatibilité de la commercialisation par Internet avec les conditions de vente imposées par le fournisseur en raison du caractère sélectif de son réseau.

13.  En son temps, nous avions évoqué une possibilité d’admettre une telle compatibilité notamment avec les nettes évolutions des débits sur Internet qui vont permettre de générer une véritable interactivité entre vendeur et acheteur avec l’utilisation, par exemple, de solutions performantes de visio-conférence. En effet, le réseau Internet est loin d’être à son stade ultime de développement et nombre de solutions à haut débit ont déjà fait – ou vont faire – leur apparition[16].

14.  Cependant, sans rejeter une telle évolution, la Cour d’appel va refuser de considérer que la commercialisation par Internet, telle qu’elle est pratiquée par le distributeur dans l’espèce, n’était pas compatible avec les exigences de la distribution sélective instituée par les Laboratoires Pierre Fabre. Ainsi, la Cour relève principalement que le site du distributeur ne permet pas de prodiguer un conseil personnalisé dans un contexte satisfaisant et en outre n’institue pas une « vitrine virtuelle » permettant une présentation suffisante des produits. Comme la conclusion de l’arrêt nous incite à le faire, la question de la satisfaction par Internet des exigences de la distribution sélective, notamment en matière de produits de parapharmacie, ne nous semble pas tranchée. S’agissant de l’obligation de conseil, la Cour reproche au site en cause de ne pas permettre un dialogue interactif avec le client en relevant notamment le délai de réponse. A contrario, dès lors que les conseils ne se feraient plus par un échange d’e-mails mais grâce à des solutions de visio-conférences ou de  messagerie instantanée, la solution ne serait plus acquise. En outre, s’agissant de la présentation homogène des produits, il conviendrait d’adopter une charte graphique conforme à l’image de luxe des produits et d’établir ce que la Cour d’appel qualifie de "vitrine" virtuelle présentant l’aspect visuel du produit ainsi que son emballage.

15.  Ainsi, si le site en cause ne remplissait pas ces conditions, une telle solution ne nous semble pas pouvoir être généralisée à l’ensemble des sites et spécialement à une catégorie de nouveaux sites qui tentent, certes avec la difficulté liée à la faiblesse des débits, de mettre à disposition de leurs clients des services personnalisés. D'ailleurs, la Cour d'appel précise qu'il n'est pas exclu que « dans l’avenir ce nouveau mode de distribution puisse s’intégrer dans un réseau de distribution sélective, avec des critères de qualité à définir ».

16.  Ceci étant et outre l’applicabilité des critères qualitatifs, peut-on justifier au regard du droit de la concurrence, l’obligation imposée au revendeur de ne pas vendre par Internet ?

17.  Les conditions auxquelles la commercialisation par Internet d’un produit par ses revendeurs pourraient être limitées, devraient s’inspirer de la jurisprudence de la vente par correspondance. Le droit positif dans ce rapport juridique, dispose qu’une clause d’interdiction de la vente par correspondance ne serait pas restrictive sur le plan de la concurrence si la nature des produits le justifie[17]. Ainsi, on recherchera la préservation ou non justifiée par ce biais de la qualité et du bon usage du produit[18]. On considère que les obligations imposées aux distributeurs ne doivent pas aller au-delà des impératifs permettant de défendre l’intérêt du consommateur. En d’autres termes, jusqu’à quel degré peuvent être admis certains critères conciliant les exigences du fournisseur et la finalité du système de distribution sélective ? Manifestement, une exclusion arbitraire et non motivée d’une forme quelconque de distribution ne résisterait pas aux restrictions autorisées tant par le droit  français que par le droit communautaire, dès lors qu'elle «…aurait pour seul effet de protéger  les formes de commerce existantes de la concurrence des nouveaux opérateurs et ne serait pas conformes à l’article 85 § 1 » [19].

18.  Cette position est rappelée avec force par la Commission européenne, dans la dernière version des lignes directrices[20], qui précise « an outright ban on Internet or catalogue selling is only possible if there is an objective justification ».

B. En matière de distribution exclusive

19.  L’analyse en terme de distribution exclusive est sensiblement différente. En effet, le fondement de tels réseaux n’est plus la « qualité » du revendeur mais son champ territorial. Le nouveau règlement d’exemption n° 2790/1999 du 22 décembre 1999[21] par catégorie relatif aux restrictions verticales reprend sur ce point la solution désormais classique de l’interdiction de la restriction des ventes passives. Ainsi, l’article 4 considère comme une clause noire les restrictions  portant sur le territoire et sur la clientèle auxquels l’acheteur peut vendre les biens ou services contractuels. En revanche, sera licite la restriction des ventes actives vers un territoire exclusif ou à une clientèle exclusive réservée au fournisseur ou concédés par le fournisseur à un autre acheteur. Une telle restriction ne devra pas limiter  les ventes des clients de l’acheteur.

20.  Par conséquent, doit-on et comment peut-on considérer la vente par Internet au regard de l’articulation classique entre ventes actives et ventes passives ?

21.  La Commission européenne apporte une première réponse dans les lignes directrices[22]. Ainsi, dans le paragraphe 42, elle considère que « l’utilisation de l’Internet à des fins publicitaires ou de ventes de produits ou de services est en général considérée comme une forme de vente passive, dans la mesure où un site n’est pas clairement conçu de manière à atteindre en premier lieu des clients se trouvant à l’intérieur d’un territoire ou d’un groupe de clientèle exclusivement concédé à un autre distributeur, par exemple en utilisant des bandeaux publicitaires ou des liens dans des pages visant spécifiquement la clientèle concédée. En revanche, un message non sollicité transmis par courrier électronique à des clients individuels est considéré comme une vente active. »

22.  La vente sur Internet relèverait donc du régime de la vente passive. La Commission a préféré cette position alors que, la spécificité même de l’Internet est bien par nature internationale et donc non territorialement délimitée. Or, il aurait pu être considéré que la vente sur Internet était empreinte des mêmes spécificités et que, par conséquent, l’E commerce était par nature une vente active.

23.  Pour autant, l’absence de lignes directrices pour déterminer le caractère passif - actif, soulève déjà quelques inquiétudes, quant aux règles notamment de protection des données personnelles.[23]Il deviendra nécessaire de déterminer la cible territoriale d’un site et ce en fonction de données techniques impératives.

24.  Pour reprendre le libellé exact des lignes directrices, le site ne devra pas avoir été conçu de manière à atteindre des clients se trouvant à l'intérieur d'un territoire ou d'un groupe de clientèle exclusivement concédé à un autre distributeur. Une telle définition va priver les distributeurs d'un certain nombre d'outils commerciaux de l’Internet ne gérant le concept que de manière très imparfaite.

25. En ce qui concerne les référencements, le distributeur risque de se retrouver dans des situations délicates. Ainsi, il faudra déterminer avec exactitude ceux autorisés en ce sens qu’ils ne constitueraient pas une démarche active à destination de territoires non concédés et notamment s’agissant de moteurs qui ont une couverture internationale. En effet, leur réaction à la seule langue ne permettra pas de filtrer avec précision les sites. Certes, s’il apparaît normal que le distributeur n’indique dans son site que des méta-names dans sa langue, ce critère ne pourra suffire.

26.  Par ailleurs, la Commission évoque la question des liens ciblant une clientèle non contractuelle. Dans la mesure où les sites de comparaison de prix se développent rapidement, le distributeur pourrait très bien se retrouver dans une situation inconfortable où, pratiquant des prix bas, il sera très vite référencé par ces sites et bien entendu au-delà de son territoire contractuel. Si le fournisseur l'oblige à se retirer systématiquement, le distributeur pourrait très bien se retrouver dans l'impossibilité matérielle de vendre sur Internet. Toutefois, on peut estimer que, pour être qualifié de comportement actif, il devra avoir pris l'initiative de demander l'établissement de ces liens.

27.  En ce qui concerne le spamming, le distributeur devra vérifier que sa liste de destinataires ne contient pas de clients situés en dehors de son territoire contractuel. Pourtant logique, cette application de la notion active va rendre difficile de telles pratiques. En effet, elle impliquera notamment, si le distributeur établit une liste de diffusion, qu'il demande l'origine de ses clients. Certes, un premier tri pourrait être effectué selon l’URL d’origine de l’internaute. Cependant, la plupart étant en « .com », le distributeur sera souvent dans l’impossibilité de déterminer l’URL. Il devra demander à l’internaute de se localiser tout en respectant l’ensemble des conditions liées aux législations sur les traitements des données personnelles.

28. Enfin, le fournisseur, devant respecter le principe d’égalité de traitement des distributeurs, pourrait se retrouver dans une situation inconfortable à l’égard des obligations de présentation en termes de langues. En effet, il sera normal d’estimer que le distributeur ne pourra présenter son site que dans sa langue d’origine. Cependant, certains pourraient se plaindre, en considérant que d’autres parmi eux bénéficient sur Internet d’un champ plus large de prospection du simple fait que certaines langues sont comprises par un  plus grand nombre de consommateurs. 

29. En conclusion, la déclaration de principe de la Commission a le mérite d’ouvrir de manière claire le commerce électronique dans ces cas. Entre temps, la version modifiée des lignes directrices adoptée le 24 mai 2000 a notamment clarifié la notion de vente passive sur Internet. Ainsi, « If a customer visits the web site of a distributor and contact the distributor and if such contact leads to a sale, including delivery, then that is considered passive selling ». Autrement dit, à défaut de démarche active du distributeur, toute vente de celui-ci à destination de n'importe quel territoire ou groupe de clientèle sera considéré comme une vente passive. De surcroît, la Commission prend soin de préciser que « the language used on the web site, or in the communication plays normally no role in that respect ». Toutefois, au-delà de cette affirmation de principe de la Commission, certaines contraintes techniques évoquées ci-dessus demeurent. Par exemple, si un distributeur pourra vendre dans n'importe quelle langue, la politique commerciale de celui-ci n'en sera pas moins délicate sur ce point.

30.  Comme nous l’avons vu, les fournisseurs pourraient éprouver des difficultés à interdire la vente de leurs produits sur Internet dans le cadre de leur réseau. Cependant, il n’est guère envisageable pour eux de rester en dehors du commerce électronique encore très longtemps. Le premier réflexe est, pour l’instant, la réservation par le fournisseur de ce type de vente. Dès lors, il est nécessaire de s’interroger sur la légalité d’une telle réservation, ainsi qu’analyser la situation de concurrence fournisseur – distributeur qui en résulterait.

II. La réservation par le fournisseur

A. La légalité de la réservation par le fournisseur

31.  Même si, comme Cédric Manara[24] l'estime, la réservation apparaît naturelle dans le cadre d'une distribution sélective, elle n'est pas sans lever de nombreuses difficultés juridiques, tenant à la fois à la nature spécifique de ces réseaux et, en outre, à la coexistence de circuits de distribution qu'elle instituerait. Et c'est dans cet esprit que la Commission vient d'affirmer que « In any case, the supplier cannot reserve to itself sales and/or advertising over the Internet »[25].

> Dans le cas de la distribution sélective

32.  La distribution sélective privilégie un rôle tout à fait particulier de la tête de réseau qui, en s'obligeant à ne livrer que des distributeurs sélectionnés en fonction de critères objectifs, se trouve investie d'une mission de garant de l'intégrité de son réseau commercial[26]. Toutefois, si le fournisseur se doit de protéger son réseau contre des reventes qui seraient opérées par des distributeurs hors réseau, peut-il lui-même pratiquer de telles ventes ?

33.  En effet, le fournisseur reste toujours libre d'organiser la distribution de ses produits comme bon lui semble et notamment directement aux consommateurs, circuit immédiat que l'Internet rend désormais possible dans des conditions novatrices à la différence des ventes à distance classiques. Toutefois, la nature spécifique de la distribution sélective est la portée de l'engagement du fournisseur qui, comme le définit l'article 1er du Règlement 2790/1999, « s'engage à vendre les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis ». Dès lors, la vente sur Internet par le fournisseur lui-même ne semble guère possible et ce, pour deux raisons.

34.  D'une part, le fournisseur lui-même est le garant de l'étanchéité du réseau. Il se doit d'empêcher toute violation de l'interdiction de revente en dehors du réseau. Un auteur[27] s'interrogeait sur une violation de l'interdiction de revente hors réseau par un distributeur qui commercialiserait les produits contractuels sur Internet. Selon lui, le distributeur ne serait plus en mesure de contrôler ses ventes de manière à éviter toute commande indélicate de distributeurs non agréés. Sur le principe, la question nous semble tout à fait pertinente, l'usage d'agents électroniques intelligents permettant à un distributeur non agréé d'automatiser ses commandes. D'ailleurs, un parallèle peut être fait avec l'affaire qui a opposé France Télécom à une société qui, exploitant un annuaire téléphonique, mettait à jour ses fichiers par une interrogation automatisée des sites Internet de France Télécom[28]. Toutefois, nous partageons l'avis d'Alain Ronzano qui s'étonne que l'auteur ne soulève pas l'atteinte à l'étanchéité du réseau que commettrait le fournisseur lui-même en vendant sur Internet[29]. Il sera difficile, dans ces conditions, à un fournisseur qui ouvre un site Internet permettant l'achat en ligne, de garantir l'étanchéité du réseau.

35.  D'autre part, le fournisseur oblige ses distributeurs à respecter des conditions objectives de commercialisation imposées par la nature même des produits. Si, comme l'a jugé la Cour d'appel de Versailles[30], la commercialisation sur Internet n'apparaît pas compatible avec le respect de ces conditions, il ne nous semble pas concevable que le fournisseur puisse lui-même le faire en ne respectant pas la nature même de ses produits. Comment considérer que les mêmes produits seraient soumis à deux régimes différents selon que les ventes émanent du distributeur ou du fournisseur ? Le fournisseur s'exposerait à une contestation de la légitimité des conditions objectives de commercialisation de ces produits qui, rappelons le, doivent être imposés par la nature des produits[31].

36.  En conclusion, les têtes de réseaux de distribution sélective vont devoir en l'état rester en dehors du commerce électronique sauf, bien entendu, à remettre en cause leur mode de distribution. Toutefois, une voie demeure ouverte : l'adaptation de leurs critères de commercialisation aux spécificités de l’Internet qui permettrait à leur distributeur de vendre sur Internet.

> Dans le cas de la distribution exclusive 

37.  Comme nous l'avons précédemment dit, le fournisseur reste libre de son mode de distribution. Cependant, que ce soit dans le cadre d'un réseau pré-existant ou d'un futur réseau, le fournisseur peut-il, s’il opte pour un réseau de distribution exclusive, se réserver contractuellement la vente sur Internet ? Une réponse affirmative ne nous semble pas certaine.

38.  En effet, le droit de la concurrence et notamment le nouveau règlement d'exemption communautaire prohibe de manière générale toute interdiction des ventes passives par les distributeurs. La réservation de la vente sur Internet par le fournisseur n'aboutirait-elle pas indirectement à une telle prohibition ? Ainsi, dès lors que la Commission européenne considère que "l'utilisation de l’Internet à des fins publicitaires ou de ventes de produits ou de services est en général considérée comme une forme de vente passive" et dans la mesure où le distributeur respecte les conditions de cette passivité, il n'apparaît pas juridiquement possible que le fournisseur puisse interdire cette forme de commercialisation à ses distributeurs. Une telle prohibition tomberait sous le coup de l'article 4 du règlement d'exemption du 22 décembre 1999, en ce sens qu'elle constituerait une restriction indirecte des ventes passives.

39.  En outre, une telle restriction ne pourra pas se fonder sur la nature des produits puisque le règlement n° 27/90 prohibe les cumuls de réseaux exclusifs et sélectifs. Par conséquent toute restriction quant à la nature des produits tomberait sous le coup de ces dispositions.

40.  Cependant, la difficulté va plutôt résider dans la gestion de la coexistence et la concurrence des modes de distribution.

B. La coexistence de circuits de distribution

41.  Si l'on admet que le fournisseur puisse se réserver la vente sur Internet, la gestion de cette coexistence de circuits de distribution apparaît plus délicate notamment quant à la fixation de son prix de vente sur son site de commerce électronique et dans ses relations avec les distributeurs.

> La fixation du prix

42.  Un des problèmes que nous avons pu clairement identifier est lié à la liberté de la fixation du prix de revente par le distributeur. En effet, il s’agit d’une donnée essentielle du droit de la concurrence comme le dispose, à nouveau, le règlement communautaire n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 dans son article 4. Ainsi, constitue une clause noire, toute restriction de la capacité de l’acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d’imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n’équivalent pas à un prix de vente fixe ou minimal à la suite d’une pression exercée par l’une des parties ou de mesures d’incitation prises par elle. Certes, à l'égard de la prohibition de prix de vente minima, le fournisseur, en fixant son prix de vente sur Internet, n’indiquera à tout le moins qu'un prix maximum ou recommandé.

43.  Cependant, il devra être vigilant quant à la détermination du prix notamment au regard des principes de concurrence loyale. Ainsi, un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 novembre 1992[32] a pu juger que le fournisseur a l’obligation de ne pas mettre le distributeur dans une situation telle qu’il se trouve dans l’impossibilité de pratiquer un niveau de prix lui permettant d’affronter la concurrence. Si, l’espèce est différente  elle nous semble pouvoir être élargie à la concurrence du fournisseur lui-même et la fixation de son propre prix de revente. De sorte qu’en pratiquant des prix trop bas, il remettrait en cause l'existence même de son réseau alors que des prix trop élevés l’empêcheraient de viabiliser son site de commerce électronique.

> Les relations distributeurs – fournisseurs

44.  En fait, le fournisseur en se réservant la vente directe sur Internet va devoir gérer plus qu'une situation de concurrence, une véritable remise en cause des principes de coopération dans ses relations contractuelles avec les distributeurs.

45.  Autrement dit, même si en Europe le risque n'est pas pour l'instant majeur, le fournisseur devra gérer de manière active "the risk of getting amazoned" ce qui l'obligera dans une certaine mesure à remettre en cause les relations avec ses distributeurs tel qu'elles ont pu exister. Si, comme pourrait l'objecter le fournisseur[33], la multiplicité de sites de commerce électronique vendant ses produits nuirait à la maîtrise par ses soins de sa politique commerciale, les distributeurs pourraient eux même considérer que la réservation par le seul fournisseur de la vente sur Internet et cette nouvelle source de concurrence relève d'une modification de leur contrat et de son équilibre économique. Par conséquent, une telle pratique pourrait être considérée par les distributeurs comme mettant en cause le principe de coopération sous-jacent à tout contrat de concession commerciale.

46.  Dans un cas proche visant la concurrence d'un fournisseur à l'égard de ses distributeurs par la revente à des grandes surfaces, la justice canadienne[34] a fait une application intéressante de cette notion de bonne foi. La Cour va considérer qu'il ne peut être demandé à un fournisseur de s'interdire l'exercice de toute concurrence à l'égard de ses distributeurs alors que pour lui « l'adaptation constante des techniques commerciales aux fluctuations du marché et aux goûts du public est une question de vie ou de mort économique ». Cependant, la Cour va juger que le fournisseur n'en était pas pour autant libre de remettre en cause ses relations avec les distributeurs selon son bon vouloir et devait « de concert avec eux, mettre sur pied une réplique commerciale qui permettait à ces derniers de minimiser leurs pertes et de se repositionner dans un marché en évolution ». En France, nous retrouvons l'application d’une notion identique de bonne foi dans la jurisprudence relative à l'abus du droit de résilier ces mêmes contrats[35]. Ainsi, lorsque la Cour d'appel de Paris juge que la tête d'un réseau de distribution est tenue de « veiller loyalement à ce que ces concessionnaires puissent partir sans perdre le fruit de leur participation à l'effort commun, contrepartie de leur engagement au sein du réseau »[36], il ne peut en être différent lorsque cette même tête de réseau modifie l'équilibre économique du contrat de concession commerciale en instituant une concurrence directe.

47.  Un autre écueil pourra concerner les distributeurs eux-mêmes qui pourraient être tenté de se regrouper afin de faire pression sur les fournisseurs. Ainsi, la Federal Trade Commission[37] a eu à se prononcer sur les pratiques d’un groupe de revendeurs Chrysler aux Etats Unis qui voyait ses ventes baisser du fait de ventes à bas prix par des E-commerçants. Pour résister, les revendeurs ont menacé leur fournisseur de limiter leur service après-vente et de ne plus vendre certains modèles s’il ne limitait pas le nombre de voitures allouées aux vendeurs sur Internet. En effet, le système traditionnel était basé sur les ventes des revendeurs qui ont exigé que le nombre de véhicules alloués à chacun d’entre eux soit indexé sur la taille de leur territoire contractuel, ce qui réduisait de manière notable la capacité à vendre sur Internet par certains d’entre eux. La Commission a considéré cet accord comme une violation du FTC Act en ce sens qu’il restreignait la concurrence entre les revendeurs de voitures et risquait de priver les consommateurs de l’accès local à certains modèles et aux services après-vente.

48.  Pour reprendre la terminologie américaine, l'adjonction du commerce électronique dans la distribution de produits ou de services ne pourra se faire, à notre avis, qu'en respectant un principe de frictionless, c'est à dire en respectant à la fois les intérêts de chacune des parties et en partageant les fruits. Cependant, il est certain qu'il faudra dépasser les modes de relation distributeur - fournisseur en adoptant de nouveaux types de fonctionnement basés sur les principes de ce que l'on appelle la nouvelle économie. Beaucoup d’entreprises notamment européennes en sont conscientes, pour preuve le nombre croissant de cabinets de veilles technologiques consacrés à Internet qui conseillent les sociétés du vieux continent sur les modèles utilisées aux Etats-Unis.

III. Les nouveaux modes de diffusion

49.  La nouvelle économie est bien le fruit d’un changement majeur de la politique économique des Etats, qui, par la croissance favorise les investissements, les déréglementations et qui exacerbent la concurrence et la diffusion rapide des nouveaux outils que sont les nouvelles technologies de l’Information, dont l’Internet demeure la tête de proue.

50.  Or, ce bras armé des nouvelles technologies de l’Information se présente comme le moteur de la réorganisation des échanges et notamment des concepts de distribution et de mise en relation des acteurs économiques. L’Internet est la nouvelle frontière technologique, économique, managériale, sociale et publicitaire. C’est, au-delà de la dimension financière, une véritable révolution culturelle, une grappe technologique portant en son sein un nombre incalculable de progrès potentiels, comme le précise Steve Ballmer, Vice-Président de Microsoft : « We have only just begun to scratch the surface of what is possible ».
51.  C’est pourquoi, nous proposons dans un premier temps d’apprécier cet impact en démystifiant l’Internet pour, dans un deuxième temps, déduire les nouveaux modes alternatifs d’organisation des réseaux.
A. Les principes de la nouvelle économie
52.  Pour reprendre une idée courante dans les milieux économiques, selon J. Schumpeter, le processus de création destructrice est une donnée essentielle du capitalisme. Dès lors, si Internet ne remet pas en cause les principes mêmes de ce modèle économique, les échanges et les relations entre les acteurs économiques vont devoir se réorganiser autour de ce nouvel outil technologique.
> Une nouvelle organisation des échanges

53.  Il était constant que l’organisation des échanges entre les fabricants et les consommateurs amenait les premiers, sauf exception, à renoncer à la vente directe[38]. De plus, les difficultés liées à la concurrence entre producteurs, les poussaient à organiser et définir stratégiquement leurs réseaux de distribution. 

54. L’Internet vient bouleverser ces schémas préétablis, dans la mesure où, par sa nature, le réseau des réseaux permet de vendre partout en reliant directement acheteurs et vendeurs et donc en s’affranchissant des barrières dites institutionnelles ! De facto, « l’utopie du marché parfait »[39] se trouve concrétisée. L’offre et la demande se confrontent en temps réel. Un chef d’entreprise ou un consommateur peuvent avoir accès à l’ensemble de l’offre de services au niveau mondial. Les relations d’affaires sont déformalisées, par l’effet de la transparence consubstantielle de l’Internet.

55.  Parmi les entreprises, nombreuses sont celles qui ont intégré la relation B to B pour effectuer leurs achats. Le développement des « cybercatalogues », des marchés privés ou publics, c’est-à-dire ouverts, virtuels ou des négociations d’appels d’offres en temps réels connaissent une croissance importante en France et représentent bien une révolution culturelle dans les achats des entreprises[40]. A ce titre on constate que les chefs d’entreprises, notamment européens, sont beaucoup plus préoccupés par les opportunités du commerce électronique « interentreprise »[41] (B to B) dans une optique de rationalisation de leur achat, que de challenger leurs canaux traditionnels de ventes.

56.  Il est vrai que la mise en place en aval de relations individualisées avec le consommateur final implique, à terme, une évolution en amont des modèles de production et bien plus encore, de distribution. Désormais, il est établi qu’il convient de façonner l’entreprise par et pour le client[42]. D’autant plus que le consommateur dans la relation dite B to C (fournisseur – consommateur), devra tirer profit de la nouvelle organisation des relations avec les commerçants. Internaute avant d’être client, car dorénavant, il utilise les facilités de l’Internet pour « défricher » les différentes offres répondant à ces besoins ou pour bénéficier de nouveaux services.

57.  Cette réorganisation, grâce à l’Internet, est aujourd’hui possible. En effet, alors que, pendant le siècle dernier, les sociétés intégraient l’ensemble de leurs circuits devant les risques et les coûts élevés à traiter avec d’autres, désormais, selon l’idée de M. Richard Melnicoff[43] que nous partageons, tout n’est qu’intermédiation et accord. 

58.  Ainsi, les coûts faibles de collaboration et d’interaction permettent une réelle désintégration de leurs réseaux. Le même auteur pose une règle simple : si vous n’êtes pas le meilleur pour assumer une tâche que vous pouvez acheter ailleurs, ne la faites pas… Par exemple, le site garden.com ne dispose qu’un stock représentant 3% de la gamme de produits qu’il propose, la plupart des produits étant acheminés directement par le producteur au consommateur. Par contre, ce site propose toute une gamme de nouveaux services, comme la simulation de son jardin.

> Nature de la vente sur Internet

59.  L’E-commerce permet de s’affranchir d’un certain nombre de contraintes de la vente telle que pratiquée à l’heure actuelle.

60.  Ainsi, le mécanisme économique du « snob effect », c’est à dire une attraction et une accession des classes moins riches aux biens détenus par les classes favorisées entraînant la vente « banalisée » du bien en question, va probablement se reproduire dans les échanges liés au commerce électronique, essentiellement grâce à l’anonymat. Aubaine pour les vendeurs car la contrepartie de la vente qui se démocratise, c’est bien la vente de masse !

61.  En outre, ce phénomène de dépersonnalisation des ventes par Internet ne doit pas être sous-estimé. Ainsi, des études[44] ont pu montrer que, notamment dans le cadre de ventes de voitures, la liberté de décision et surtout le fait de ne pas se voir orienter et importuner par un vendeur était un facteur déterminant dans le choix du mode électronique de vente.

62.  Enfin, si le prix est un facteur déterminant dans les modes de ventes dits réels, sur Internet, la valeur ajoutée à l’acte de vente permet de garder une attractivité forte bien que les prix ne soient forcément moins élevés. Tout comme les activités du monde réel, l’E-commerce a son coût. Nous pensons notamment aux différents coûts liés à la création et à la maintenance des sites, le prix de l’existence commerciale sur le net avec le principe que sur le net tout s’achète et plus précisément le trafic ![45] Plus encore, l’attraction commerciale doit passer par la crédibilité de l’offre du vendeur ou du prestataire, autrement dit qui est derrière cette offre ?[46] ce que l’on dénommera « l’agrément de l’offre » par le consommateur. L’internaute encore prudent avant de devenir client recherchera si le site web comporte des gages de confiance. Or, cette dernière a un prix et la tendance à la labellisation des sites ne fera qu’accroître les dépenses liées au « e-trust ». Cependant, le prix n’est pas forcément l’élément déterminant qui amène l’internaute à acheter sur Internet, comme nous l’avons vu avec le phénomène de dépersonnalisation. Ainsi, selon deux économistes du MIT[47], s’appuyant sur d’autres études, la sensibilité au prix du consommateur sur Internet peut être moindre que dans les circuits traditionnels. Les auteurs citent, par exemple, une étude établissant que, dans le commerce du vin sur Internet, la quantité d’informations procurées aux consommateurs pouvaient affecter la seule compétition sur les prix et accroître leur loyauté.

> Une réelle intégration de la dimension Internet

63.  Il n’a pas encore été démontré que le visiteur d’un grand magasin parisien venant flâner dans ce dernier, permettrait à cette enseigne de réaliser l’essentiel de son chiffre d’affaire ![48] En effet, de nombreux sites européens correspondent à une simple activité de marketing et non de commerce électronique. C’est pourquoi nous assistons à une correction naturelle de l’organisation économique et sociale du marché sur l’Internet au profit des sociétés « institutionnelles ». Ce que l’on pourrait appeler la « business réalité », reprend les fondamentaux de l’économie de marché où finalement s’imposent les expériences modélisées. Le fait que la « net économie » permette de nouvelles possibilités d’échanges et de partage de l’information dans la relation entre les producteurs, les distributeurs et les acheteurs ne signifie pas qu’elle va pour autant imposer un modèle d’entreprise décentralisée et éclatée[49].

64.  Or, on oublie souvent que ce sont les grandes entreprises classiques du monde capitaliste, fortes de modèles hiérarchiques stéréotypés, qui poussent les nouvelles technologiques. Ainsi, a-t-on vu les modèles de l’industrie automobile comme Ford ou GM inclure la relation Internet dans la mise en œuvre de techniques de production plus flexibles notamment par une intégration informationnelle très hiérarchique aussi bien au sein de l’entreprise que dans les relations fournisseurs et distributeurs. Comme le souligne M. Richard Melnicoff[50], le commerce électronique est une opportunité immanquable pour le commerce traditionnel qui dispose, avec son savoir-faire, d’une longueur d’avance sur toutes les start-up du monde, à condition de la garder. Cependant, l’Internet, comme le souligne deux auteurs[51], a bien une vie économique notamment sur l’organisation des marchés et de l’industrie. Elle transforme de façon importante les marchés de biens et services intangibles en abaissant les barrières à l’entrée, tant pour les vendeurs que pour les acheteurs et en étendant considérablement leurs aires géographiques.

B. Les modes alternatifs de distribution liés à l’Internet

65.  A Lisbonne, à la suite des conclusions du Conseil européen qui s’est tenu le mois dernier, réunissant les pays membres de l’Union européenne, la Commission a exposé la politique communautaire de l’entreprise dans le contexte de la nouvelle économie. Par la voix de M. Erkki Liikanen, membre de la Commission, chargé des entreprises et de la société de l’information, il a été affirmé que seules les entreprises qui s’adapteront aux nouvelles conditions survivront. La Commission encourage donc les petites et moyennes entreprises à adopter des modèles commerciaux performants intégrant le commerce électronique entre entreprises. Par ailleurs, la Commission rappelle que nonobstant la nécessité de préserver le dynamisme lié à l’E-Business, il convient de s’inspirer de modèles commerciaux existant ou à créer ; ces derniers constituant la réunion de système éprouvé par le monde réel auquel s’ajoutent les spécificités liées à l’Internet. A contrario, les « E-pessimistes » considèrent que les entreprises, notamment de nombreux grands groupes, ne doivent pas tomber dans l’écueil de la « fatal attraction » pour Internet. Comme a pu le souligner le Pdg d’IBM, Louis Gerstener[52], l’empressement de certaines sociétés à être présentes et à communiquer sur Internet, s’apparente plus à un désir de paraître à la page ou « up to date » face aux marchés financiers, qu’à une volonté réelle de développer un projet E-Business. Il est vrai que l’on pourrait déjà établir un catalogue des échecs de sociétés, pourtant performantes dans le monde réel, qui n’ont pas su aborder intelligemment la commercialisation sur le Net. Les raisons ont été plus ou moins abordées ci-dessus. Mais, des entreprises dites institutionnelles ont manifestement réussi, notamment en remettant en cause leurs canaux de distribution traditionnels.

66.  La première d’entre elles est indéniablement la société DELL[53], leader de la vente directe sans réseau de distribution. DELL est une pionnière qui a indéniablement compris la révolution de la Net économie. Ses ventes via Internet représentent désormais 50% de son chiffre d’affaire, ce qui lui permet d’économiser 15% de marges par rapport à ses concurrents. La particularité de DELL, c’est tout simplement de vendre en direct l’ensemble de ses produits.

67.  En effet, le fournisseur va vendre lui-même les biens qu’il fabrique, en ne passant pas par un réseau de distribution classique pour la vente, mais en affectant à son réseau une autre mission, notamment de fournir des prestations qui seront « accessoires » de la vente. Désormais, par le commerce électronique, le fournisseur peut faire abstraction des contraintes géographiques, il accède de façon complètement transparente à ses clients, sans besoin d’intermédiaires. Il est évident que cette vente en direct sur le plan économique réduira pour le fournisseur le prix de revient du bien. Même si en pratique, il est constant que la plus value perçue par le fournisseur, sur la réduction du coût de distribution du bien, ne sous-entend pas que ce dernier cherchera à vendre moins cher son produit, bien au contraire.

68.  Alors qu’on a souvent reproché au réseau de distribution de se contenter exclusivement de vendre et de méconnaître les prestations de services où en tout cas que partiellement, L’hypothèse d’un fournisseur vendant directement au consommateur ouvre manifestement la possibilité de développement de prestations accessoires. Effectivement, ces dernières paraissent inévitables au regard des attentes des internautes-clients. Dans le même temps, les contraintes, notamment juridiques, de la réservation de la vente sur le net par les fournisseurs, conduisent ces derniers à développer et mettre en place de véritable plate-forme E-commerce pour la distribution de leur produit.

> Vente directe avec changement de rôle du réseau

69.  La consécration de l’intégration de la vente par Internet dans le processus de distribution des produits a pour conséquence de changer l’affectation des missions du réseau de distribution. Le fournisseur vend directement ses produits au consommateur, le réseau supporte alors toutes les prestations accessoires à la vente des produits. Il va de soit que si le rôle du réseau de distribution se voit modifier, il n’en demeure pas moins que la nature des relations entre les fournisseurs et ses distributeurs reste inchangée, tant dans un rapport sélectif que dans un rapport exclusif. Autrement dit, les prestations accessoires restent aussi soumises aux règles de concurrence telles que nous les avons évoquées pour la vente. Ainsi, le fournisseur devra respecter notamment les règles quant à la liberté de fixation de leur prix par les distributeurs et pourrait ainsi se retrouver dans l'incapacité de fournir dès l'acte d'achat sur Internet, une offre globale à l'internaute.

70.  Manifestement, cette proposition d’organisation d’un réseau de distribution ne paraît pas constituer une solution optimale pour le fournisseur. Si ce dernier veut se réserver la vente de ses biens sur Internet tout en développement la vente de prestations, il doit pouvoir, sans se substituer à son distributeur, intégrer ce dernier dans son offre sur Internet. Car l’objectif est bien de consolider la relation B to C. C’est pourquoi, dans le rapport avec le consommateur, il s’agira de développer une proposition globale qui inclurait les prestations accessoires aux produits distribués sur le réseau des réseaux. Le distributeur apparaît alors comme un sous-traitant unique du fournisseur, ce dernier conservant la maîtrise de la production pour la vente en directe. S’agissant des prestations de services accessoires, il peut désormais les faire apparaître comme incluse dans son offre, ce qui lui permet par ce biais de maîtriser le contenu de la prestation. La relation pour le client est complètement transparente dans la mesure où il dispose d’un interlocuteur unique qui est le producteur. A charge pour ce dernier d’honorer son offre en ayant recours à un sous-traitant pour l’exécution de certaines prestations. Enfin, le fournisseur conserve une maîtrise totale sur le prix puisqu’il se contente de re-facturer ses distributeurs pour l’exécution de leur mission.

71.  Cette redéfinition du rôle du distributeur, sur le plan juridique entraînera la résiliation des contrats liant le fournisseur à ses distributeurs. Néanmoins, nous ne considérons pas que cette résiliation puisse constituer un abus de droit du fournisseur envers le distributeur. Ce dernier, nonobstant le changement de son rôle et la réorganisation de ses rapports au sein du réseau, conserve une activité de distribution de l’offre du fournisseur par le biais de la sous-traitance. Il s'agira notamment pour le fournisseur de permettre aux distributeurs de récolter la contrepartie légitime de leurs investissements.

72.  Si cette solution apparaît pour le moins plus acceptable pour le fournisseur, un modèle d’organisation du réseau de distribution beaucoup plus progressiste a été mis en place dans un marché sectorisé, en l’espèce l’informatique, par la société Compaq[54].

73.  L’objectif de la compagnie Compaq est de vendre à un prix unique en l’espèce un prix Internet. Compaq espère pouvoir opérer une réduction des marges de ses revendeurs. Le bien qui est vendu à un prix unique correspond à une machine brute de décoffrage qui sera complétée par des prestations annexes fournies par les revendeurs, prestations qui, à ce jour, étaient offertes. Autrement dit, afin d’augmenter ses propres marges sur la vente, Compaq va simplement faire muter le rôle dévolu à ces distributeurs en diminuant le nombre de revendeurs logistiques pour augmenter celui des revendeurs commerciaux. (en l’espèce pour cette société les missions de service ne représentaient que 30% de son chiffre d’affaire). Mais Compaq considère que le constructeur aura toujours besoin d’installateurs et de présence sur le terrain pour garantir la satisfaction de ses clients. Aussi, et c’est la raison pour laquelle nous nous attardons sur cet exemple, les rapports avec les distributeurs vont changer d’orientation et désormais ce sont des contrats d’apport d’affaires qui vont être mis en place. Ils sont destinés à accompagner les revendeurs vers des nouvelles missions qui consistent à recruter les clients qui commandent ensuite auprès de Compaq. Ce faisant, toute la difficulté résidera dans la détermination des commissionnements de l’effort commercial ainsi fourni par les revendeurs…

74.  Cette nouvelle conception de l’organisation de la vente de biens sur Internet que nous avons pu évoquer, se heurte immanquablement à certaines limites. Parmi, celles-ci nous pourrions nous interroger sur les conséquences provoquées par les disparités fiscales entre les pays et notamment les impositions sur les ventes. La pratique d’un prix unique y résistera- t-elle ?

75.  On a pu constater qu’il existait bien par l’Internet une désintégration verticale au sein des réseaux de distribution. La prise en charge par le producteur de l’ensemble des circuits de distribution ne paraît concevable d'une manière générale et rapidement pour l'ensemble des activités.

> Mise en place d’une plate forme E-commerce comme réseau de distribution

76.  En dehors d'une intégration de son circuit de distribution, l’idée pour un fournisseur de dédier un site Internet à la vente exclusive de ses biens paraît inévitablement séduisante. Pour autant, certains obstacles juridiques ne doivent pas être minorés.

77.  Avant tout, un premier rappel s’impose. Le fait de dédier un site Internet à la vente de ses biens et qui devra orienter les acheteurs vers les distributeurs, ne va pas empêcher les distributeurs de vendre sur Internet. On pense, plus précisément aux accords de distribution exclusive qui comme nous avons pu l’expliquer n’autorise pas la réservation de la vente au seul bénéfice du fournisseur sans risque juridique notamment dans la gestion de la situation de concurrence  entre le fournisseur et ses distributeurs.

78.  Ainsi, l'idée d'origine américaine et par application du principe « be frictionless » sera d'offrir à ses propres distributeurs une plate-forme de vente en ligne gérée par le fournisseur lui-même. Les distributeurs référenceront leur offre de vente de produit auprès du fournisseur qui ne jouera qu'un rôle d'intermédiaire dans la vente entre l'internaute et le distributeur lui-même. Cette solution, qui va être implémentée prochainement par Renault[55], permet au fournisseur de s'ouvrir au commerce électronique, sans remettre en cause les principes qui animent sa politique de distribution de ses produits. Ainsi, il ne supportera pas le désagrément de la fixation d'un prix unique pour un territoire géographique large ou l'ouverture de différents sites nationaux afin de sectoriser son offre de prix. En outre, tout en gardant une maîtrise de la distribution de ses produits, elle lui permet de partager les fruits du commerce électronique avec ses distributeurs et d'éviter les périls juridiques et économiques qui auraient pu naître d'une situation de concurrence avec ces derniers. Enfin, il pourra mettre en place rapidement une distribution de ses produits sur Internet tout en maîtrisant une présentation homogène de ceux-là.

79.  Cependant, sur un plan juridique, la gestion de cette plate forme devra impérativement respecter les règles de la concurrence et notamment celles ayant trait aux restrictions des  importations parallèles. Ainsi, le filtrage des consommateurs lors de leur entrée sur le site pourrait s'avérer extrêmement délicat. En effet, une telle plate-forme ne devrait pas interdire aux distributeurs de répondre à une demande non sollicitée émanant d'un client situé en dehors de leur territoire contractuel. On comprend très vite que le fournisseur ne pourrait que difficilement obliger le consommateur à indiquer son origine géographique dès son entrée sur le site et ne lui indiquer que les offres du distributeur correspondant. De la même manière, il nous semble dangereux de limiter le droit pour le distributeur de vendre, par le biais de la plate-forme, à une demande d'un client situé en dehors de son territoire contractuel. De la même manière, le fournisseur devra déterminer les méthodes de tri des offres de ses distributeurs et, si possible, en fonction des prix indiqués par ces derniers. Certes, il pourrait être objecté que les ventes passives demeurant possibles en dehors de cette plate-forme, le fournisseur pourrait interdire de telles pratiques seulement sur cette dernière. Mais cet argument ne nous semble pas aller dans le sens de la Commission qui n'a de cesse de lever les barrières à l'intégration du marché européen. Cependant, pour un certain nombre de produits – et nous songeons bien évidemment aux véhicules automobiles – les barrières réglementaires liées aux importations suffiront dans bien des cas à éviter de telles ventes passives.

80.  Enfin, dans une telle hypothèse, l'obligation contractuelle pour les distributeurs d'adhérer à de telles plates-formes apparaît nettement plus justifiée que la réservation par le seul fournisseur de la vente sur Internet, tout en permettant une gestion non-conflictuelle de cette nouvelle distribution.

Yann Dietrich et Alexandre Menais
Administrateurs de Juriscom.net


Notes

[1] George Anders : « Discomfort zone - Some big companies long to embrace web but settle for flirtation. They fear online marketing could cause sales staff and distributors to rebel : a risk of getting amazoned », Wall street journal, 4 novembre 1998.

[2] M. William Burrington, vice-président d’AOL Inc, Séminaire Commerce électronique et développement, Organisation Mondiale du Commerce, 19 février 1999, <http://www.wto.org>.

[3] David A. Balto, « Emerging Antitrust Issues in Electronic Commerce », November, 12, 1999, <http://www.ftc.gov/speeches/other/ecommerce.htm>.

[4] Voir note 1.

[5] Erkki Likanen, « A strong e-economy for all in Europe », E-agenda for Business Seminar, Dibb, Lupton, Alsop.

[6] TC Pontoise, 15 avril 1999 : Juriscom.net, <http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/ce/tcpontoise19990415.htm>. Cour d'appel de Versailles, 2 décembre 1999 : Juriscom.net, <http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/ce/caversailles20001202.htm>. Pour des commentaires, voir : Alexandre Menais et Yann Dietrich,  « La distribution sélective à l’épreuve du commerce électronique », Cahiers Lamy droit de l’informatique et des réseaux n° 114, mai 1999, également disponible sur Juriscom.net, <http://www.juriscom.net/pro/1/ce19990301.htm> ; Cédric Manara, « Web et distribution sélective », Dalloz 1999, n°44, p. 725 ; dans une moindre mesure : Alexandre Nappey, « la distribution sélective à l’épreuve de l'Internet », Expertise, n°237, mai 2000, p. 150.

[7] JOCE C-270, 24 septembre 1999,
<http://www.europa.eu.int/comm/dg04/antitrust/others/vertical_restraints/reform/consultation/index.htm>.

[8] JOCE L 336, 29/12/1999 p21-25, <http://europa.eu.int/eur-lex/en/lif/dat/1999/en_399R2790.html>.

[9] Voir communiqué de presse du 24 mai 2000 de la Commission européenne, « La Commission approuve le dernier élément des nouvelles règles de concurrence pour le secteur de la distribution » et, pour le texte, dans sa rédaction anglaise non encore publiée au JOCE, 
<http://europa.eu.int/comm/dg04/lawenten/en/entente3.htm#iii_1>.

[10] Lamy Droit économique n° 4113, Déc n° 76/159/CEE de la Commission, 15 décembre 1975, SABA JOCE 3 février 1976, n° L 28, p. 19, pt 29.

[11] Voir notamment le document de travail des services de la commission intitulé « Epuisement des droits conférés par la marque » sur le site de la DG 13.

[12] Jean-jacques Burst et Robert Kovar, « La distribution sélective et le droit communautaire de la concurrence », Rev. Tr. dr. com., 1978, p. 459 et s. ;

[13] Voir notes n°7, 8 et 9.

[14] Voir note n° 6.

[15] Voir note n°6.

[16] Rapport Internet du futur, Conseil Général des technologies de l’information, <http://www.telecom.gouv.fr/rnrt>

[17] Voir les affaires Yves Saint Laurent Parfums, déc n°99/33/ CEE de la Commission, 16 décembre 1991, JOCE 18 décembre 1991, n° L 12, p 24 et aussi CA Paris, 23 février 1995, RJDA 6/95 n° 706. Mais aussi : Conseil de la concurrence, décision n°96-D-76 du 26 novembre 1996, AUTODESK. Le Conseil estime qu’une clause excluant la vente par correspondance dans un contrat de distribution sélective de logiciel amoindrissait la concurrence par les prix entre des revendeurs.

[18] Voir Yann Dietrich et Alexandre Menais «  La distribution sélective à l’épreuve du commerce électronique », Cahiers Lamy droit de l’Informatique et des Réseaux, n°114, mai 1999, p 14 et s,  également disponible sur Juriscom.net, <http://www.juriscom.net/pro/1/ce19990301.htm>.

[19] Affaires du 12 décembre 1996, TPICE : Yves Saint-Laurent ( T-19/92 ), Givenchy ( T-88/92 ), Rec CJCE, II p.1851 et s et la note de M.L.Vogel, Contrats, Conc., Consom. 1997, n°1, p. 13.

[20] Voir infra note 7, 8 et 9.

[21] Voir infra note 7, 8 et 9.

[22] Voir note infra 7. De manière générale, nous vous conseillons de suivre les échanges sur la liste de diffusion du CREDA concurrence, <http://www.ccip.fr/creda>.

[23] Patrick Thieffry, « Le commerce électronique et les réseaux de distribution », Les Echos, 2 novembre 1999.

[24] Cédric Manara, « Web et distribution sélective : réseau contre réseau ? », Dalloz 1999, n° 44, p. 725.

[25] Voir infra note 9.

[26] Voir infra note n°24.

[27] Voir note infra n°24.

[28] TGI Paris, 18 juin 1999 : Legalis.net, <http://www.legalis.net>.

[29] Echanges sur la liste droit-concurrence du CREDA, <http://www.ccip.fr/creda>.

[30] CA Versailles, 2 décembre 1999 : Juriscom.net, <http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/ce/caversailles20001202.htm>.

[31] Voir infra note 17.

[32] Cass Com, 3 novembre 1992, Bull Civ n° 338.

[33] Voir infra note 23.

[34] Supermarché A.R.G. Inc. et supermarché Frontenac Inc c. Provigo Distribution Inc. [1995] R.J.Q. 464 (CSQ) ; [ 1998 ] R.J.Q 47 [ CA].

[35]Philippe Laurent, « La bonne foi et l'abus du droit de résilier unilatéralement les contrats de concession », Petites affiches, 8 mars 2000, n° 48.

[36] Paris 5ème C, 11 février 1999, RTD Civ 99, p. 390, obs. J. Mestre.

[37] Fair allocation system, Inc., C – 3832 (31 octobre 1998) citée par David A. Balto in « Emerging Antitrust in Electronic Commerce », 12 novembre 1999, <http://www.ftc.gov>.

[38] Les commerçants traditionnels ayant diversifié leurs canaux de ventes avec l’Internet représentent environ 60 % des volumes de commerce électronique. Parmi ces derniers, on trouve naturellement les vépécistes, et plus généralement des acteurs de la vente à distance qui maîtrisent bien les aspects logistiques et sont pour la plupart des acteurs importants du Minitel. Quelques secteurs connaissent un nombre plus important de distributeurs virtuels purs, comme les enchères, les voyages, les livres, la billetterie, la musique et la vidéo. Source The Boston Consuling Group, «  E-business In Europe », février 2000.

[39] Louis Gerstener, « Internet is the only chanel that will grow at a double digit rate », E-business talk show, ABC USA.

[40] en ce sens voir, à titre d’exemple, la substitution progressive du bulletin officiel des marchés publics (BOMP) par <http://www.marchesonline.com>.

[41] La réduction des coûts de gestion et maîtrise des coûts d’achat motivent désormais la mise en commun de ressources entre les acteurs concurrents pour la constitution de plate-formes intégrant les systèmes d’information et les systèmes logistiques des donneurs d’ordre et ceux de leurs principaux fournisseurs.

[42] Jean François Phelizon, Directeur Général Adjoint de St Gobain : «  il faut organiser l’entreprise en fonction du client et non de la chaîne de production ».

[43] Richard Melnicoff, « The eEconomy : it's later than you think », Outlook 1999, n° 21, <http://www.ac.com/ecommerce/ecom_outlook.html>.

[44] Shelley Morissette, « The retail power shift », <http://www.e-gateway.net/studies/st_7.htm>.

[45]« You want the trafic you pay the buck » expression reprise à un publicitaire américain parlant du Net sur CNN USA.

[46] Voir Alexandre Menais, « Le cybercommerce à la français », Juriscom.net, janvier 1999, <http://www.juriscom.net/int/dpt/dpt12.htm>.

[47] Erik Bryonjolfsson & Michael.D.Smith, « Frictionless Commerce ? A comparison of Internet and conventionnal retailers », revised 20 march 2000, <http://ecommerce.mit.edu/papers/friction>.

[48] C. Minso, « Start-up qui survivra ? », Le Monde, 26 avril 2000,  p. 19. Tous les internautes sont encore loin d’être des cyberconsommateurs. D’après une étude récente du Forrester Research,  40 % des internautes européens n’avaient aucun projet d’achat sur en ligne dans les 6 prochains mois. En France 14% des internautes ont effectué un achat sur Internet durant les 6 derniers mois. Source Rapport de l’ACSEL Le Commerce Electronique en France Enjeux et Perspective, mars 2000, <http://www.aftel.fr>.

[49] Professeurs E. Bousseau et A. Rallet, « Il faut démystifier et penser Internet », Le Monde, 21 avril 2000,  p. 16.

[50] Voir infra note 43.

[51] Voir infra note 49.

[52] L. Gerstener, Tribune libre, Business Week, 27 mars 2000.

[53] C. Ja, « Le constructeur DELL ne séduit plus les marchés financiers », Le Monde, 12 février 2000, p.17, mais aussi interview du 5 mai 2000 de Yves Bockelee, Directeur Europe de DELL, « L’e-business c’est le prolongement de la vente directe », Le Journal Informatique.

[54] Alexandra Bissé, « Négociations Compaq et ses distributeurs : le chêne et le roseau… », Le Journal Informatique, 10 février 2000.

[55] M. Louis Schweitzer : « Renault site permettra au client de configurer le véhicule de son choix, de monter son dossier de financement, et de se connecter avec un concessionnaire pour finaliser son acte d'achat », Journal du Net, <http://www.journaldunet.com/it_schweitzer.shtml>.

 

 


 

 

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