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Il est parfois des affaires qui poussent les juges à faire preuve de créativité. Celle-ci en est une.

La société Dreamnex exploite depuis quelques années un sex shop virtuel, "Sexy Avenue", qui connaît un certain succès. A la fin de l’année 2002, elle constate une baisse de fréquentation de ses pages Internet. Etonnée, elle consulte l’ensemble des moteurs de recherches où elle figure généralement en tête des référencements grâce aux métatags[1] qu’elle a créés. Or, il apparaît que la place qu’elle occupe habituellement lui a été subtilisée par un concurrent, Kali-gona, qui est aussi un sex shop en ligne.

Afin de comprendre cette situation elle étudie les pages intermédiaires de référencement[2] du site concurrent ainsi que ses métatags. Elle constate alors que ceux-ci consistent en une reprise à l’identique des siens. De plus, le site de Kali-gona utilise une charte graphique s’inspirant largement de celle de "Sexy Avenue", lui conférant un look and feel similaire, et inclut des copies du contenu du site concurrent (ex. : photographies[3] d’articles vendus en ligne…).

Pour mettre fin à cette situation, la société Dreamnex décide d’agir contre sa concurrente sur deux fondements :

- la contrefaçon de droit d’auteur pour la reprise de la page intermédiaire de référencement et de certains éléments du site Internet ;

- la concurrence déloyale et le parasitisme pour la reprise de ses métatags et de sa page de référencement.

Ainsi les magistrats du Tribunal de commerce de Paris ont dû répondre à une question délicate : faut-il accorder une protection à la page intermédiaire de référencement au titre du droit d’auteur ?

Embarrassé par cette question, le tribunal[4] relève que la société « KALI-GONA s'est rendue coupable de reproduction et d'usage illicite des droits de création appartenant à SEXY AVENUE, ces agissements étant constitutifs de contrefaçon ».

La solution est originale mais, si elle peut être compréhensible, elle témoigne soit d’un certain manque d’audace, soit d’une mise à mal du droit d’auteur, selon la définition que l’on en a.

Pour les magistrats il y a clairement contrefaçon. Mais de quel droit ? D’un droit d’auteur comme l’affirmait la société Dreamnex ? Pas vraiment puisque le tribunal parle d'une contrefaçon de ses "droits de création". Les magistrats ont donc préféré ne pas utiliser les mots "droits d’auteur".

Au demeurant, il apparaît que l'acte dont il s'agit consiste en une contrefaçon des droits d’auteur que l’on n'ose nommer. Il est vrai qu’il peut paraître difficile d’accorder des droits d'auteur à une page intermédiaire de référencement et à un métatag. Pourtant ce jugement leur ouvre la porte des œuvres de caractère technique qui sont la « petite monnaie du droit d’auteur »[5].

Pour ce faire, le tribunal, évoquant l’atteinte aux droits de création, a fait un « pot commun » : ont été contrefaits les pages web du site, leurs métatags et les pages intermédiaires de référencement. L’ensemble de ces actes de contrefaçon constitue une atteinte aux droits de création de la société Dreamnex.

En groupant ces atteintes, c’est un peu comme si on transférait une partie des droits d’auteur dont bénéficie le site Internet et son contenu à ses métatags et pages intermédiaires de référencement. Cela peut rassurer mais témoigne d’un manque d’audace. Les magistrats auraient dû pousser leur démarche jusqu’au bout et surtout l’expliquer.

Une échappatoire plus orthodoxe, et moins dérangeante, eût été de faire un partage au sein des créations : octroyer une protection par le droit d’auteur aux pages du site et recourir au parasitisme pour sanctionner la reprise des métatags et pages intermédiaires de référencement. Cette théorie, parfois mise à mal par les juges[6], semble mieux adaptée à la sanction du "copier-coller" de ce type de création utilitaire et pourrait trouver ici une nouvelle application.

Fallait-il accorder une protection à une création qui, au premier abord, semble souffrir d’un double handicap ? Une création utilitaire : le métatag[7] qui, de plus, est peu respectueuse des bonnes mœurs car contenant des mots et expressions relatifs aux plaisirs du sexe ?

La connotation érotique, voire pornographique, ne constitue pas cependant un motif justifiant le rejet d'une protection par le droit d’auteur[8].

Le fait d'être une création utilitaire imperceptible est plus dérangeant, car le métatag est invisible pour l’internaut[9] et n’est pas rattachable aux Beaux-Arts. Ceci peut expliquer les hésitations de cette décision.

Mais ces conditions de protection par le droit d’auteur posées en doctrine, que sont la perceptibilité aux sens[10], et le rattachement aux Beaux-Arts[11], ne sont pas fondamentales puisque le logiciel est protégé. Le critère déterminant de protection réside davantage dans l’exigence d’originalité de l’œuvre.

En l’espèce, il est difficile de savoir en quoi pourrait consister l’originalité du métatag faute pour les magistrats d’avoir motivé leur décision alors, pourtant, que la question leur était soumise par Kali-gona.

Toutefois, Dreamnex demandant sa protection au titre du droit d’auteur évoquait l’ordre et la séquence de termes originaux figurant dans la page de référencement. Et, en sanctionnant le contrefacteur, les magistrats lui ont interdit de reprendre ces mots-clefs et « surtout l’ordre et les séquences de ces derniers ».

Faut-il en déduire que l’originalité du métatag résulterait du choix et de l’enchaînement des mots qu’il contient ? Peut-être, mais il ne faut pas trop forcer la décision.

Toujours est-il que l’originalité des métatags relève davantage du savoir-faire de son créateur que de l’empreinte de la personnalité de l’Auteur. Cela peut choquer.

Le plancher pour bénéficier de la protection du droit d’auteur, dégagé dans l’arrêt Pachot[12] à propos du logiciel, est de « faire preuve d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante. » L’originalité de la création réside alors dans la « marque d’un apport intellectuel ». Peut-on étendre ce raisonnement au métatag ?

Non, car le métatag n’est pas un logiciel[13]. Et, même si l’on acceptait le principe d’une telle extension, on peut se demander si l’écriture d’un métatag n’est justement pas le fait d’une logique trop contraignante car inféodée au référencement que l’on souhaite obtenir[14]. Pour illustrer cela, on rappellera qu’il est courant d’utiliser un générateur de mot-clefs pour choisir les mots qui seront les méta-balises du site[15].

En faisant entrer métatag dans le droit d’auteur, en lui étendant ou non la logique du logiciel, on ouvre peut-être trop grand la porte du droit d’auteur, ce qui n’est guère acceptable.

Cette décision discrète, qui à notre connaissance est la première à voir du droit d’auteur dans le métatag, témoigne des difficultés à adapter ce droit aux nouvelles créations de l’esprit. L’originalité[16], pierre angulaire du droit d’auteur, peut-elle être relevée dans tout effort intellectuel ou doit-elle être limitée à l’empreinte de la personnalité de l’auteur dans son acception classique ? La question est constamment discutée et l’originalité est une notion en crise[17].

Les juges ont buté sur cette interrogation et l'on comprend leur embarras. Pourtant, la critique tombera, qu'elle vienne des gardiens du temple de la propriété littéraire et artistique ou des partisans d’une protection de toute création de l’esprit. Les premiers diront que la conception classique de l’originalité est bien malmenée, les autres penseront que les magistrats ont manqué d’audace.

[1] Les métatags sont des mots clefs qui figurent dans le code source des pages d’un site Internet. Ils permettent au moteur de recherche de trouver et donner l’adresse du site comme résultat lorsqu’un internaute inscrit un de ces mots dans le champ de recherche du moteur.

[2] La page intermédiaire de référencement est une page web qui contient les métatags du site que l’on souhaite voir référencé. Sur cette page figurent généralement d’autres mots-clefs et différentes combinaisons de ces mots. Ainsi cette page a des chances démultipliées d’être trouvée par les moteurs de recherches lorsqu’un internaute entrera un de ces mots comme requête. Il arrivera donc sur cette page pleine de mots-clefs qui contiendra un lien vers le site que l’on cherche à référencer par cette méthode.

[3] Sur de récentes décisions en matières de photographies on renverra à l’article de J. LACKER, "Commentaire du jugement du TGI Paris du 29 avril 2003, D2nt.com, 21 juillet 2003, <http://www.d2nt.com/d2nt/news/description.php3?id=21&cat=3>.

[4] T Com Paris, 18 juin 2003, SA Dreamnex c/ SARL Kali-gona, Juriscom.net : <http://www.juriscom.net/jpt/visu.php?ID=280>. Voir aussi le commentaire de cette décision par C. MANARA, « Propriété intellectuelle et traçabilité », Dalloz Actualités (Dalloz.fr), 16 juillet 2003

[5] Le terme, utilisé en droit allemand, est notamment employé par le professeur A. LUCAS et P. SIRINELLI dans leur chronique « L’originalité en droit d’auteur », JCP G 1993, n° 3681, n°12.

[6] Voir par exemple : CA Paris, 18 octobre 2000, Dalloz 2001, n°10, p. 850s. note J. PASSA.

[7] Selon nous, le métatag (ou méta balise) et la page de référencement sont assimilables au regard de leur protection par le droit d’auteur. Il s’agit de créations composées de mots dont le but est d’obtenir un référencement du site auprès d’un moteur de recherche. Aussi, dans les développements qui suivront, on utilisera le terme métatag pour faire indistinctement référence à ces deux créations.

[9] Il est toutefois possible de consulter le métatag en faisant apparaître le code source de la page web.

[10] Les professeurs Lucas expliquent qu’une œuvre doit, pour être protégée, être accessible aux sens public, même si avec la protection du logiciel, accessible à l’ordinateur de l’utilisateur, cette exigence ne doit pas être comprise en terme de finalité, voir A. et H.-J. Lucas, « Traité de la propriété littéraire et artistique », Litec, 2^ème éd., n° 31s., p.77.

[11] Cette condition est posée par le professeur Gautier dans son ouvrage « Propriété littéraire et artistique », PUF, 3^ème éd., n° 38, p. 64. L’auteur définit comme œuvre « tout effort d’innovation de l’esprit humain, conduisant à une production intellectuelle, qui peut tendre vers un but pratique, mais doit comporter un minimum d’effet esthétique, la rattachant d’une quelconque façon à l’ordre des Beaux-Arts. »

[13] Si l’on assimile une page web à un logiciel, les instructions qu’elle contient sont situées après le métatag qui n’est qu’un descriptif du site.

[15] Le générateur de mots-clefs permet de prendre connaissance des requêtes les plus courantes des internautes sur une période donnée et des mots qui leurs sont associés.

[16] Sur cette notion on renverra avec profit à la chronique « L’originalité en droit d’auteur » précédemment évoquée.

[17] A. et H.-J. Lucas, « Traité de la propriété littéraire et artistique », Litec , 2^ème éd., n° 79, p.77. Voir aussi les commentaires d’André Lucas des arrêts de la Cour d’appel de Paris du 21 septembre 2001 et du 18 janvier 2002, Propriétés Intellectuelles, n°4, juillet 2002, p. 49. L’auteur y évoque « le désarroi conceptuel qui menace le concept fondateur d’originalité ».