Après les juridictions française (TGI Paris, 18 octobre 2006, Microsoft Corporation c/ E Nov Developpement [Juriscom.net]) et britannique (London High court of justice, 12 December 2006, Microsoft Corporation vs Paul Martin McDonald [Juriscom.net]), c’est au tour des tribunaux allemands de couronner de succès la lutte menée par Microsoft contre le spam (Oberlandesgericht Karlsruhe, 25 Oktober 2006, Microsoft Corporation gegen X.).
Si en France la stratégie du prestataire de services de courrier électronique était basée sur le terrain de la contrefaçon de marque, la décision anglaise s’était quant à elle concentrée sur la directive européenne vie privée et communications électroniques de juillet 2002. Les faits étaient quelque peu différents : alors que le défendeur français était un spammeur s’étant servi d’une fausse adresse hotmail pour l’émission de ses pourriels, le défendeur anglais s’était quant à lui borné à fournir à des tiers spammeurs un listing d’adresses de destinataires hébergés par Microsoft.
Cette espèce allemande n’est pas sans rappeler les configurations des précédentes affaires française et britannique. Microsoft a en effet obtenu la condamnation d’un spammeur ayant utilisé des adresses hotmail afin d’envoyer ses courriers non sollicités aux utilisateurs du même service hotmail. Ces courriels assuraient la publicité de sites web à caractère pornographique.
La Cour d'appel de Karlsruhe est entrée en condamnation sur deux terrains :
- A l’instar de la décision française Microsoft Corporation c/ E-Nov Developpement, celui de la contrefaçon de marque. Certaines des adresses émettrices reproduisaient dans leur extension la marque hotmail détenue par Microsoft pour un courriel visant à assurer la promotion de services télématiques ;
- Sur le terrain de la responsabilité civile. Le défendeur doit réparer le préjudice subi par Microsoft du fait de l’envoi de courrier en masse aux utilisateurs de ses services.
Les magistrats ont enfin rappelé que doivent être distingués les préjudices respectifs de chacun des griefs. Si le calcul du préjudice subi du fait de la contrefaçon de marque ne soulève aucune gêne particulière, la difficulté repose sur l’appréciation de l’étendue du préjudice subi en tant qu’hébergeur des destinataires des spams. Le juge allemand a donc enjoint au spammeur de signifier le nombre exact de spams envoyés aux destinataires hébergés par Microsoft. Ce sera ensuite à ce dernier de liquider le montant. Sur ce point le jugement n’apporte aucune solution précise. Le volume de spams reçus n’est qu’un des nombreux paramètres à prendre en compte pour l’évaluation du dommage. En effet, si le préjudice global éprouvé par un prestataire de services de courrier électronique du fait du spam peut se chiffrer (notamment par les investissements liés à la mise en place de filtres et de serveurs supplémentaires destinés à supporter la charge du trafic augmentée artificiellement par le spam), le préjudice marginal causé par un spammeur individualisé risque d’être complexe à évaluer. La solution du « pay per spam », serait-elle vraiment la mieux à même de réparer de manière équitable un tel dommage ?
Pour information, ce même spammeur avait déjà été condamné quelques mois auparavant par la Cour de Fribourg à 10 000 euros d’amende, car il continuait son activité malgré une injonction préliminaire lui interdisant toute nouvelle campagne d’envoi en masse de courrier électronique publicitaire non sollicité.
Cette décision est sans conteste une étape importante dans la lutte contre le spam en Allemagne. Les prestataires de services de courrier électronique disposent dorénavant de solides bases pour faire reconnaître leur préjudice avec cette innovation prétorienne issue d’une juridiction d’appel. Elle leur ouvre la voie pour attaquer les spammeurs, soit sur la base du droit des signes distinctifs, s’ils se servent de leur nom de domaine dans l’adresse émettrice, soit par le biais de la responsabilité civile, si le spammeur a visé ses utilisateurs.
Il reste encore à la législation allemande de prévoir un dispositif anti-spam complet, car ce jugement n’apporte pas de réelle solution au niveau des sanctions : les dommages-intérêts n’ont pas été prononcés. La décision a tout de même le mérite de mettre en lumière le problème.
Xavier Jorelle
