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Les réseaux peer-to-peer, ou point à point, permettent à chaque Internaute de prendre copie de tout fichier mis en partage sur le disque dur d’un autre individu connecté au même réseau que lui. Grâce à cette technique – vrai ou faux peer-to-peer selon qu’un intermédiaire offre ou non un annuaire des internautes connectés et des fichiers disponibles – il s’échange sur Kazaa, e-donkey ou Freenet, pour ne citer qu’eux, des millions de fichiers de tout genre : chansons, films, livres, photos, logiciels…

Dans ces communautés virtuelles, chaque internaute peut « faire ses courses », gratuitement, dans la plus grande discothèque, vidéothèque et ludothèque du monde.

Ces groupes, sur un fond de copie privée, font le bonheur de tous, excepté des « majors » et des auteurs qui depuis trois ans ont commencé leur croisade contre cette culture de la gratuité. Après avoir obtenu la fermeture de Napster[1], la RIAA (Recording Industry Association of America représentant les grandes maisons de disques américaines) ne compte pas s’arrêter en si bon chemin et intensifie son combat contre le piratage collectif[2]. Ainsi, selon son ambition affichée, le prochain à faire les frais de cette lutte pourrait être l’internaute.

C’est pourquoi, il est intéressant d’examiner la situation du membre de la communauté virtuelle qui pratique (inconsciemment ?) l’échange. Selon lui il y aurait copie privée puisque celle-ci s’effectue entre deux points distincts du réseau à la manière d’un échange privé de courriel. Cette impression de caractère privé se renforce sur les petits réseaux où l’accès au hub, reliant les membres d’un groupe, est restreint.

Au gré des différents visages qu’emprunte l’internaute, cet article cherche à comprendre ce que lui permet la copie privée afin de mettre fin à certains malentendus.

1. Le cas de l’internaute qui met à disposition ses fichiers aux autres internautes

L’internaute qui met à disposition ses fichiers aux autres internautes se trouve dans la même situation que la personne reproduisant des fichiers MP3 ou des paroles d’une chanson sur la page d’un site Internet personnel. Or, une telle reproduction « par numérisation d’œuvres (…) protégées par le droit d'auteur susceptible d'être mise à la disposition de personnes connectées au réseau Internet doit être autorisée expressément par les titulaires ou cessionnaires des droits »[3]. Sans ces autorisations, l’internaute est contrefacteur.

Invoquer le fait que l’œuvre n’est pas disponible simultanément pour l’ensemble des internautes n’y changera rien. Peu importe que le public soit éclaté dans le temps et dans l’espace par le fonctionnement du système point à point dès lors qu’il peut potentiellement prendre copie de l’œuvre. Peu importe encore que les membres ne soient qu’un public restreint.

De plus, généralement, le fichier offert aux autres internautes est soit une copie d’un fichier d’un autre internaute, soit une copie provenant de l’encodage du support original. La diffusion de cette copie est interdite par le Code de la propriété intellectuelle (CPI) dont l’article L. 122-5-3 n’autorise de copie privée – ici constituée notamment par l’encodage du disque ou film – que strictement destinée au « seul usage du copiste ». Copiste et utilisateur de la copie doivent être une seule et même personne[4]. Dans les deux cas que l’on vient d’évoquer notre internaute-diffuseur contreviendra donc au droit de reproduction de l’auteur car l’usage qu’il fait de sa copie privée est un usage collectif : il l’offre aux autres acteurs de la communauté.

L’internaute qui copie des fichiers disponibles sur Internet accomplit un acte de reproduction à des fins d’usage personnel qui, par hypothèse, serait non répréhensible. Ainsi certains internautes, s’estimant plus sagaces que d’autres, pensent qu’ils peuvent naviguer et télécharger librement sur les communautés de peer-to-peer à condition de ne rien offrir aux autres. Ils prennent sans donner et évitent ainsi les risques induits par la qualité d’internaute-diffuseur. Outre le fait que cette analyse va contre l’esprit qui anime ce type de communauté, elle est juridiquement infondée.

L’illicéité du fichier copié, diffusé sur Internet sans autorisation des ayants droit, contamine le fichier de réception et ne permet pas à l’internaute de se prévaloir de l’exception de copie privée. Le simple téléchargement est donc, lui aussi, illicite[5].

Mais sur quel fondement l’internaute pourrait-il être poursuivi ? On a parfois évoqué deux arguments de droit commun[6].

Le premier est le principe général du droit « fraus omnia corrumpit » qui rendrait le fichier de réception illicite du fait de l’illicéité du fichier père, mis sur le réseau sans autorisation des ayants droit.

Le second est le recel. L’absence de matérialité qu’il requiert pourrait faire douter d’un tel fondement. Néanmoins, cette infraction, découlant de celle de contrefaçon qui est immatérielle sur Internet, pourrait être relevée par un juge.

Mais, hormis ces deux fondements généraux, il existe des textes spécifiques qui trouveront à s’appliquer plus naturellement. Ainsi en est-il de l’article L. 335-4 CPI qui réprime la contrefaçon par importation d’ouvrage contrefaisant. Si les fichiers ont été téléchargés depuis le disque dur d’un internaute situé à l’étranger, on pourra considérer que la contrefaçon est constituée[7]. Sur le terrain de la responsabilité civile sa bonne foi, incarnée dans son ignorance de l’origine illicite des fichiers copiés, sera sans importance et il sera condamné.

L’intermédiaire est présent dans les « faux » réseaux peer-to-peer tel que Napster, et à un degré moindre dans Kazaa du fait de la décentralisation qu’il opère. Il ne fait qu’offrir un logiciel permettant de dresser un annuaire des individus connectés et des fichiers qu’ils ont mis en partage à un instant donné. On ne peut donc pas lui reprocher de reproduire ou de diffuser illicitement une oeuvre. C’est pourquoi, pour sanctionner le créateur de Napster, le juge américain avait recouru à la notion d’infraction de contrefaçon par contribution[8].

En France, il est probable que l’on estimerait qu’en fournissant un tel annuaire il donne l’adresse des fichiers à la manière d’un lien hypertexte[9] ; laquelle pratique a déjà été condamnée[10] grâce à l’article L. 335-4 CPI qui sanctionne notamment « la mise à disposition du public d’un phonogramme, d’un vidéogramme (…) réalisée sans l’autorisation, lorsqu’elle est exigée de l’artiste-interprète, du producteur (…) ». La sanction de la « mise à disposition » est un concept suffisamment large et malléable pour permettre une condamnation de l’intermédiaire.

De plus, n’étant pas un intermédiaire technique au sens où peuvent l’être les fournisseurs d’accès et d’hébergement[11], le recours au droit commun de la responsabilité sera toujours envisageable. Qu’il s’agisse de l’utilisation de l’article 1382 du Code civil en matière civile ou de la notion de complicité de contrefaçon par fourniture de moyen au pénal.

En août 2002 une étude de l’Institut Forrester[12] relativisait les méfaits économiques du peer-to-peer. Selon celle-ci, les baisses de ventes de musique ne seraient pas imputables à ces groupes d’internautes mais à d’autres facteurs : la récession, la concurrence des autres secteurs du loisir (jeux vidéos et essor du DVD…), et le fait que les artistes diffusés par les radios ne soient qu’une minorité étouffant l’émergence des nouveaux talents condamnés à vendre moins de disques.

Malheureusement pour les membres des communautés virtuelles, le Droit ne se préoccupe pas des analyses économiques. Entre amis ou entre inconnus, le peer-to-peer est un jeu risqué car la copie privée n’est pas celle qu’ils voudraient qu’elle soit. Un groupement de défense des auteurs l’a rappelé au Danemark[13] et un internaute vient d’être sanctionné aux Etats Unis pour avoir télécharger 600 fichiers MP3 en une journée[14].

Cette méthode pourrait être reproduite dans d’autres pays. A court terme, la sanction pour l’exemple constitue, pour les acteurs des industries culturelles, une voie plus efficace et moins onéreuse que le recours aux mesures techniques dont l’efficience est constamment remise en cause par les pirates. De là à ce que cette menace suffise à stopper les activités illicites des millions d’internautes connectés à e-Donkey, eMule, Morpheus, Freenet…

[1] Pour un résumé des différents procès lire L. S. Sobel, « The entertainment Industry v. The Web. Round I », Entertainment Law Review 2001, n°4 p.99s. et N. Vermeys, “La saga Napster”, Juriscom.net, <http://www.juriscom.net/int/dpt/dpt29.htm>.

[2] S. Foucart et G. Fraissard, « Les éditeurs de musique renforcent leur lutte contre piratage », Le Monde interactif, 10 septembre 2002 et « Etats-Unis, le peer est à venir pour l’anonymat des utilisateurs », Foruminternet.org, <http://www.foruminternet.org/actualites/lire.phtml?id=391>.

[3] TGI Paris, Ordonnance de référé, 14 août 1996, affaire Brel.

[4] C’est pourquoi l’envoi d’une œuvre à un ami par un courriel, s’il n’est pas autorisé par l’auteur, est illicite.

[5] En ce sens J. Passa, « Internet et droit d’auteur », Juris-Classeur propriété littéraire et artistique, fasc. n° 1970 éd. 2001, n° 37.

[6] Ces différents fondements ont été invoqués par les internautes sur le forum de discussion de Juriscom.net lors du débat sur le thème « Téléchargement de MP3 et copie privée », Juriscom.net, <http://www.juriscom.net>.

[7] Voir par exemple C. N’Guyen Duc Long, « la numérisation des œuvres », Litec, n°341, p.196. L’auteur l’admet pour un internaute accédant, de son domicile français, à une contrefaçon d’œuvre située sur un site web hébergé dans un serveur situé à l’étranger.

[8] En l’espèce, invoquer le fair use n’a été d’aucun secours pour Napster. Le juge Patel l’a écarté car, selon elle, « l’utilisateur qui envoie un fichier à un demandeur anonyme ne fait pas un usage personnel de celui-ci ». De plus « l’effet sur le marché potentiel de l’œuvre protégée empêchait aussi de découvrir un usage loyal. En effet Napster était susceptible de réduire l’achat de CD par les étudiants ». Ainsi, après avoir démontré que les utilisateurs de Napster ne se plaçaient pas dans le cadre du fair use, elle en a conclu que Napster était condamnable pour contrefaçon par contribution.

[9] En ce sens, voir D. Lefranc, « Le nouveau public (réflexions comparatistes sur les décisions « Napster » et MP3.com ») », Dalloz 2001 , n°1, chronique p.107s., n°8.

[10] TGI Saint Etienne, 6 décembre 1999, Revue Internationale du Droit d’Auteur, av. 2000, p. 389 et TGI Epinal, 24 octobre 2000, Communication commerce électronique 2000, commentaire n°125.

[11] Il ne sera pas abrité par les dispositions de la loi du 30 septembre 1986 tels que modifiées par la loi du 1^er août 2000 transposant la directive commerce électronique du 8 juin 2000.

[12] Etude en accès payant disponible sur le site <http://www.forrester.com>.

[13] « Peer-to-Peer : les internautes passent à la caisse », Foruminternet.org, 8 août 2001, <http://www.foruminternet.org/actualites/lire.phtml?id=46>. Ce groupement a menacé certains internautes de poursuites judiciaires s’ils ne cessaient pas leurs échanges et ne payaient pas pour ce qu’ils avaient déjà diffusé.

[14] Julien Taïeb, « Protection du copyright au détriment de la vie privée ? », Juriscom.net, 13 février 2003, <http://www.juriscom.net/actu/visu.php?ID=104>.